监管渎职犯罪的主体问题研究
发布日期：2014-03-14 文章来源：互联网
【内容提要】监管渎职犯罪主体是负有特定监督管理义务的监督管理者，应根据监督管理义务标准和监督管理权限标准加以界定。具体认定时，还应按照“危险源支配”原则、“以直接行为人为起点向上追查”原则、“谁主管、谁负责”原则加以认定，区分四个层次的监督管理者的责任，即具体监督管理者的责任；分管领导的责任；主要领导的责任；上级领导的责任。
【关键词】监管渎职 监督管理者 犯罪主体
近年来，食品药品事故、工程建设事故、交通事故、医疗卫生事故、大规模火灾爆炸事故、矿难事故等灾难性重大事故频繁发生，事故一旦发生，便不可避免地造成了重大的人员伤亡和财产损失。此类事故的频频发生与安全监管部门及其工作人员的监管渎职是分不开的，但是，司法实践中一般只追究直接作业人员的刑事责任，而对监督管理人员网开一面，造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”、“现场直接作业人员仅能依照管理监督人的指示或提供的条件作业，仅令被监督管理人承担责任，而监督管理人逍遥法外，则实际上由脑部发号施令，而手足依其指令行动，但头部无罪而手脚有罪”的不合理现象。这样一来，不仅适用刑法不公正，而且不利于有效地抑制和预防过失犯罪，切实保障人民的身体健康和生命安全。为了防止这种不合理现象，日本刑法学者提出了监督管理过失理论，该理论是指不仅对在现场直接引起危害结果的从业人员追究刑事责任，而且对在此之前制造危险状态的上位监督管理人追究间接地引起危害结果的过失刑事责任的法理。
近年来我国学者对日本学界讨论的监督过失理论逐渐展开了较为深入的研究，探讨监管者的刑事责任根据。监督过失理论对追究监管者的渎职责任无疑具有重要的理论价值。对于监管者渎职刑事责任的追究，我国立法也给予了明确的回应，如《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），该修正案第49条规定，在《刑法》第408条后增加一条，作为第408条之一，即增加规定了食品安全监管渎职罪。至此，我国现行刑法第九章渎职罪中关于监督管理方面的渎职犯罪包括环境监管失职罪、传染病防治失职罪、食品监管渎职罪等罪名，其理论基础是监督管理过失理论。监管渎职犯罪的主体仅限于国家公务活动中从事行政管理活动的国家机关工作人员，而不包括业务上负有监督管理职责的监督管理者。本文拟就监管渎职犯罪主体的认定问题进行探讨。
一、监管渎职犯罪主体的概念与特征
监管渎职犯罪主体，是指在履行国家监督管理职责的过程中，故意实施违背其法定职责所要求的行为，严重不负责任，不履行或者没有正确履行职责，导致发生重大安全事故或造成其他严重后果，依法应负刑事责任的国家机关工作人员。监管渎职犯罪主体除了具有一般犯罪主体的基本条件以外，还具有以下特征：
（一）行为人必须是负有特定监督管理职责的国家机关工作人员
监管渎职犯罪的主体是特殊主体。所谓特殊主体，就是指行为人必须具有特殊身份或者负有特定注意义务，自然人犯罪主体的特殊身份，是指某些自然人所具有的不同于社会一般人的地位、职业或者资格。特殊身份可以分为自然身份和法定身份。自然身份是指人因自然因素所赋予而形成的身份，如基于性别形成的事实可分为男女，基于血缘关系可形成亲属身份等。所谓法定身份，是指人基于法律、法规等赋予而形成的身份，如公务员等。所谓负有特定注意义务，是指特定的行为人所具有的特定的结果预见义务和结果避免义务。特定的注意义务在监督管理活动中，具体表现为监督管理义务，它同样包括结果预见义务和结果避免义务。监管渎职犯罪的主体必须具有法定身份，即必须是具有监督管理者身份的国家机关工作人员。监管渎职犯罪的主体，主要不是以行为人的职务、级别来划分的，而是以特定的注意义务来决定的。虽然具有法定身份，但不负有特定的监督管理义务的，不是监管渎职犯罪的主体。同样，虽然在国家公务活动中拥有一定的职务或者较高的级别，但没有监督管理义务时也不属于监管渎职犯罪的主体。监管渎职犯罪的主体，是负有监督管理职责的国家机关工作人员。所谓负有监督管理职责的国家机关工作人员，是一个抽象的概念，需要按照监管渎职犯罪发生的领域，结合法律法规、规章制度的规定和监督管理关系存在的具体情况来认定。
（二）行为人存在于监督管理关系之中
监督管理者虽然是负有特定监督管理义务的人，但不是对被监督管理者或者自然因素在任何情况下引起的危害结果都要承担监管渎职责任。监管渎职犯罪是一种特殊条件下的渎职犯罪，只有存在特定的监督管理关系，才有可能构成监管渎职犯罪。所谓监督管理关系，是指监督管理者在国家机关的行政管理活动过程中形成的监督管理者与被监督管理者的关系。所谓在国家机关的行政管理活动过程中形成的监督管理关系，是指监督管理者（国家机关工作人员）在代表国家具体行使对政治、经济、文化教育等各领域的监督管理活动过程中，与从事相关业务活动的被监督管理者形成的支配与被支配、服从与被服从的关系。
二、监管渎职犯罪主体的界定标准
监管渎职犯罪的主体范围依据犯罪发生的领域不同而有所不同，且范围比较广泛。监管渎职犯罪的主体是负有监督管理职责的国家机关工作人员。负有监督管理职责的国家机关工作人员是渎职罪主体的一部分。只要是在一定范围内、一定条件下负有特定的监督管理职责的国家机关工作人员都可以构成监管渎职犯罪的主体。由于监管渎职犯罪不是具体的罪名，而是特殊渎职犯罪种类，因此，刑法没有也不可能对监管渎职犯罪的主体做出明确的规定。这就为我们认定监管渎职犯罪主体带来了困难。因此，必须根据监管渎职犯罪主体的概念和特征，确立如何界定监管渎职犯罪主体的标准，从而为司法实践准确认定犯罪提供参考和依据。
笔者认为，可以确立以下界定监管渎职犯罪主体的两重标准：
（一）行为人是否负有特定的监督管理义务：监督管理义务形式标准兼实质标准
所谓特定的监督管理义务，是指行为人在国家行政管理活动中负有的监督被监督者，以避免危害结果发生的义务。行为人如果负有监督管理义务就必须正确履行，如果因此造成危害结果就可能成为监管渎职犯罪的主体。监督管理义务的来源有以下几种：
1．法定的监督管理义务。这是最常见的监督管理义务产生方式。这里的“法定的监督管理义务”是指法律、法规、行政规章、规章制度等规定的监督管理义务。法律、法规、行政规章、规章制度明确规定行为人具有监督管理职责的，行为人取得监督管理者的地位和身份。例如，我国《环境保护法》第7条规定：“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理，国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、民航管理部门，依照有关法律规定对环境污染防治实施监督管理。”由此可见，环境监管失职罪的主体应限于上述部门中负有环境保护监督管理职责的人员。
2．业务分工产生的监督管理义务。这也是最常见的监督管理义务产生方式。在国家行政管理活动中，为了完成常规性、事务性的工作而事先进行分工，或者为了完成某项临时工作，而临时进行分工。根据分工，有的直接从事生产、作业，有的负责监督管理。根据分工，负责监督管理的人员就负有监督管理义务。
3．先行行为产生的监督管理义务。在国家行政管理活动中，因为自己的先行行为使法律保护的权益容易受到他人的过失侵害时，行为人就负有防止他人过失侵害该利益的监督管理义务。
4．公务惯例或者常理要求的监督管理义务。例如，1994年12月8日18时许，克拉玛依市教委、新疆石油管理局教育培训中心在新疆石油管理局总工会文化艺术中心友谊馆举办迎接新疆维吾尔自治区“两基”（基本普及九年义务教育，基本扫除青壮年文盲）评估验收团的文艺汇报演出活动，我们认为，根据常理，在舞台起火时，“两基”评估验收团成员以及陪同观看汇报演出的领导人员都负有组织、疏散现场人员的义务。
以上是从监督管理义务的来源上所做的说明，是形式上的监督管理义务标准，其优点在于相对明确、具体，便于司法人员掌握。但在司法实践中，有时还必须从实质上判断某些行为人是否具有监督管理义务。也就是说，监督管理义务标准是形式标准与实质标准的统一。一定的单位或者组织一般由领导者和普通工作人员组成，这些人员相互之间既有分工，又有合作，在各自的职责和权限范围内完成自己的工作任务，从而实现该单位或者组织体的总体目标。根据权利义务一致原则，对于为民众提供公共服务的国家机关来说，其工作人员从民众缴纳的税收中获得薪金，就有义务为民众提供良好的服务，履行维护社会秩序、保障公民生命财产安全的职责。有些行为人，法律上虽然没有明确规定其负有监督管理义务，但实质上他们拥有监督管理权，担负监督管理职责，如果他们不履行或者不正确履行这种实质意义上的监督管理义务，因而造成危害结果发生的，就构成监管渎职犯罪的主体，应当承担监管渎职的刑事责任。
（二）行为人是否具有特定的监督管理权限：监督管理权限标准
确立这一标准是为了解决监督管理义务范围的问题。法律法规等规定的监督管理义务不可能都明确到每一种具体的监督管理人员身上，而往往是规定什么样的单位负有哪些监督管理义务。因此，在事故发生后，要判断究竟是谁构成监管渎职犯罪的主体，就需要考察在这些单位中哪些人员是监督管理人员，各个监督管理人员在具体的工作中拥有多大范围的监督管理权限，担负多大范围的监督管理义务。只有担负的监督管理义务能够在其实质拥有的监督管理权限范围内履行而不履行的人，才能构成监管渎职犯罪的主体。对超出行为人权限范围的监督管理义务不可能要求行为人去履行。如果行为人虽然具有一定的监督管理职责，但却没有最终决定权，只能通过向上级领导报告情况和提出建议，由上级领导决定采取什么措施来避免危害结果的发生，这种情况下，只要行为人履行了报告和建议的义务，即使最终没能有效避免危害结果的发生，也不能追究行为人的监管渎职责任。
此外，在国家行政监督管理领域，有些人员并不具有国家机关工作人员身份，但却行使国家行政监督管理职权，按照权利义务一致原则，理应履行相应的监督管理义务，在他们超越职权、违法决定、处理其无权决定、处理的事项，不履行或者不正确履行监督管理职责，并因此致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，就构成监管渎职犯罪的主体。对此，全国人大常委会2002年12月28日制发的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释对刑法第九章渎职罪的主体“国家机关工作人员”做了扩大解释。根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议上所做的“对《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释（草案）》的说明”，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定在某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。相应地，这些人员在行使国家监督管理权力时，滥用职权或者不履行或者不正确履行监督管理职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就构成监管渎职犯罪的主体，应承担监管渎职刑事责任。
三、监管渎职犯罪主体的认定方法
认定监管渎职犯罪的主体，可以按照以下方法来加以确定：
（一）根据界定主体的两重标准来确定。即按照监督管理义务标准和监督管理权限标准来认定。具体内容上文已经阐述，此不赘述。
（二）按照“危险源支配”的原则采确定。在国家行政管理活动中，危险源由谁支配、管理，谁就有义务保证危险源不致损害他人权益。例如，某法院查封了某公司开办的游乐园中的鳄鱼，该法院对查封的鳄鱼就负有管理义务，必须妥善管理，确保鳄鱼不伤害他人。
（三）按照“以直接行为人为起点向上追查”的原则采确定。只有那些对直接行为人具有监督管理权限的人，才可能成为监管渎职犯罪的主体。直接行为人是直接引起危害结果发生的人，直接行为人本身不属于监管渎职犯罪的主体，如果构成过失犯罪的，按刑法有关规定处理。直接行为人并不一定是基层普通工人或者一般国家工作人员，也可能是担任一定职务的人员，如班组长、科长、处长也可能是直接行为人，班组长、科长、处长等中层领导人员，相对于基层普通工人或者一般国家工作人员来说是监督者，相对于他们的上级来说则是被监督者。当他们的下属人员是直接行为人时，他们则可能承担监管责任；当他们自己是直接行为人时，他们的上级可能承担监管责任。不论直接行为人是哪个级别、哪个层次，只有他们的上级才可能成为监管渎职犯罪的主体。这称为“以直接行为人为起点向上追”的原则。⑴
（四）按照“谁主管、谁负责”的原则来确定。现代社会中的企业、事业单位以及国家机关的管理体制或多或少地带有“科层制”的特点，在这些单位内部都按照一定的规则，根据职能将权力进行分解，设置一定的部门和职位，由这些部门和职位上的人来具体行使权力。“科层制”具有等级制、专业化、技术化、规则化等特点。等级制指的是在单位内部具有严格的等级区别，每个职员都受到高一级的职员的控制和监督。在这个行政等级制度内的每一个职员，都能够在上级面前为自己和自己下属的决定和行为负责。因为他要为自己下属的工作承担责任，因此，他对下属具有权威性，这意味着他有对下属发号施令的权力，下属则有服从的义务。也就是说，上位者与下位者的关系表现为明显的命令与服从的关系，上位者制定规则、发布决策、进行监督管理，下位者根据命令从事具体的工作，上层制定的规则和决策决定了下层成员的行为方式。专业化是分工的产物，为了实现单位的整体目标，把必需的日常工作作为正式的职责分配到每个工作岗位，为每一个特定的岗位雇用受过专门训练的人员，并使每一个人负责有效地履行各自的职责。技术化表现为技术性很强的工作必须依赖专家来完成，其他人往往无法胜任和介入。规则化则是指单位的运行包括单位成员的责任以及成员的相互关系都由规章制度加以规定和控制，因此，要求上层必须使每位成员都掌握自己履行岗位职责必须遵循的规范。⑵正因为单位的运行具有等级制、专门化、技术化、规则化等特点，在因单位运行的某个环节出现错误，并因而导致危害结果发生时，就应当根据领导管理体制中“分工负责”的实际情况，按照“谁主管，谁负责”的原则来确定承担监管渎职犯罪刑事责任的主体。
在以直接行为人为起点向上追查监管渎职犯罪刑事责任的主体时，究竟应当追究到哪一级的监督管理者？笔者认为，在确定监管渎职犯罪的责任主体时，应当按照上述“两重标准、三条原则”，根据监督管理者违反监督管理义务的程度、危害结果的严重程度以及违反监督管理义务行为对危害结果的原因力大小等情况区分四个层次的监督管理者的渎职犯罪刑事责任：
1．具体监督管理者的责任。具体监督管理者是指直接指挥、监督生产作业人员或者具体组织、实施具体工作、活动的人员以及具体管理危险源的人员。这类人员是最底层的监督管理者。这类人员主要有：（1）现场安全监督员，如劳动主管部门的矿山安全监督人员；（2）举办大型群众性活动的现场组织、指挥人员；（3）消防管理人员；（4）政府部门中负责审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的人员；（5）政府部门中的监督检查人员。
2．分管领导的责任。分管领导责任者，是指对分管的工作负有监督管理职责的单位领导成员或者分管某项工作、活动的安全的组织者、指挥者以及监督检查者。这类人员对分管的生产作业或者举办（主办、承办、协办）大型群众性活动的安全管理工作负有制订、组织实施和监督检查、落实安全管理制度以及措施的责任。例如，按照《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，单位确定了消防安全管理人的，该消防安全管理人就是分管领导，对单位的消防安全责任人负责。消防安全管理人应当定期向消防安全责任人报告消防安全情况，及时报告涉及消防安全的重大问题。
3．主要领导的责任。主要领导责任者，是指单位的法定代表人以及主办、承办、协办某项工作、活动的主要负责人。这类人员主持本单位的全面工作，对本单位的安全工作全面负责，或者负责某项工作、活动的全面工作，对该项工作、活动的安全工作全面负责。
4．上级领导的责任。上级领导责任者，一般是指上一级单位业务部门的负责人和分管领导，必要时也包括主要领导。例如，2003年春天发生的非典疫情属于影响波及全国范围的重大责任事故，主要原因是由于非典病毒管理不善引发疫情，就追究了上一级单位业务部门即国务院卫生部负责人的行政责任，只不过没有追究刑事责任，但追究的责任的性质属于监管渎职责任。
我们认为，上述监督管理者的责任，不仅包括危害结果、事故发生单位本身内部的监督管理者的责任以及负责安全监督管理工作的国家机关中的监督管理者的责任，还应当包括党委中对安全工作负有责任的人员的责任。这是因为，我国实行的是党委与政府并行的决策机制，所以，目前我国政府管理体制也无法实行严格的行政首长负责制。一些涉及到重大安全事项的决策，实际上还是由同级党委主要负责人拍板。从我国目前的领导责任机制来看，党委中党委书记是掌管全局的领导，对安全生产和社会安全工作应当负有不可推卸的责任。党委领导班子中分管安全生产和社会安全工作的副职领导也应承担起相应的工作职责。因此，党委领导对安全工作进行了错误决策或者没有履行相应工作职责的，也应考虑是否追究其监管渎职的刑事责任。
上述确定监管渎职犯罪主体的具体方法，有时必须综合运用，并且危害结果发生的领域不同，确定责任主体的方法也会有所不同。在司法实践中，发生具体危害结果时要确定谁应该对此危害结果承担监管渎职刑事责任，还必须从是否具备主观要件和客观要件等方面综合进行判断。
【注释与参考文献】
⑴张凌：“论过失犯罪中的监督过失责任”，吉林大学1995年博士学位论文，第107页。
⑵[美]彼得·布劳、马歇尔·梅耶著：《现代社会中的科层制》，马戎、时宪民、邱泽奇译，学林出版社2001年版，第17—19页。
【作者简介】中南林业科技大学政法学院；湖南省人民检察院
【文章来源】】《中国刑事杂志》2013年第9期
