司考民法钟秀勇讲义：占有的取得与消灭。
（一）直接占有的取得
1.直接占有的原始取得。指不基于他人的占有而为新占有的取得。可基于事实行为原始取得，如拾得遗失物、无主物先占。亦可基于侵权行为原始取得，如盗窃、抢夺他人钱包。
2.直接占有的继受取得。指基于他人既存的占有而取得直接占有。包括两种：①移转取得。以直接交付和简易交付移转直接占有。②概括承受。如被继承人死亡时，被继承人的直接占有由继承人承受。再如，企业合并时，被合同企业的直接占有由合并后的企业承受。
（二）直接占有的消灭
直接占有消灭的情形有二：①直接占有人丧失事实上管领力。②占有物灭失。
1.直接占有人丧失事实上管领力的，直接占有消灭。其情形有二：①由于占有人的意思。如现实交付、抛弃、放弃对不动产的占有。②非由于占有人的意思。如被盗、遗失。
须注意：管领力仅一时不能行使的，直接占有未消灭。如：①家畜走失，可预期其归来；②钱包从阳台掉到马路上，让女儿盯着，自己急忙下楼去捡；③旅客结账时，发现笔记本电脑遗忘在宾馆房间。
【例一】甲的电脑被乙盗窃，乙出卖给不知情的丙，并交付。①甲可对乙主张侵权损害赔偿、不当得利返还。②甲不得对乙主张《物权法》第34条的返还原物请求权，因为乙的占有因现实交付而丧失，乙不再是无权占有人。
2.占有物灭失。占有物灭失的，直接占有消灭。包括毁灭（如茶杯破碎）、消耗（如煤球燃烧）、添附（油漆涂墙）。
（2004-2－11）陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：
A. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪
C. 构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯 D. 构成诈骗罪与盗窃罪二罪
【答案】A
（2009-2－59）欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？
A. 构成盗窃罪 B. 构成诈骗罪 C. 构成侵占罪 D. 不构成犯罪、属民事纠纷
【答案】BCD
（2008-2－6）甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金 3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？
A. 甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪
B. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂）
C. 甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪
D. 甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪
【答案】C
（2008-2－16）某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？
A. 构成盗窃罪 B. 构成侵占罪
C. 构成抢夺罪 D. 仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪
【答案】A
（三）间接占有的取得
1.间接占有的创设取得。情形有三：①直接占有人为自己创设间接占有。例如：所有人出租、出借、出质，系将直接占有让与他人，为自己创设间接占有。②直接占有人为他人创设间接占有。如甲向乙出卖耕牛，以占有改定方式交付，使甲成为直接占有人，同时为乙创设间接占有。③非占有人为自己取得直接占有，同时为他人创设间接占有。如以监护人资格受领物之交付，监护人取得直接占有，被监护人成为间接占有人。
2.间接占有的移转取得。情形有二：①间接占有的让与。例如：甲将相机借给乙使用三个月，3天后，甲又将相机赠与丙，甲可将自己的间接占有让与丙，丙因间接占有的让与（指示交付）而取得相机所有权。②间接占有的继承。例如：甲将相机借给乙使用3年，半年后，甲死亡，甲唯一的继承人丙继承甲对相机的间接占有。
（四）间接占有的消灭
1.直接占有人丧失占有。例如：①甲将相机借给乙，丙盗窃该相机。乙的直接占有因侵夺而消灭，甲的间接占有亦消灭。②甲将相机借给乙，乙擅自出售给知情的丙并交付。乙的直接占有因移转而消灭，甲的间接占有亦消灭。
【例一】甲将相机借给乙，被丙盗窃。丁又从丙处抢走相机。①甲不得对丁行使占有回复请求权（《物权法》第245条），因为自丙盗窃时，甲的间接占有已丧失，丁没有侵夺甲的占有。②丙得对丁行使占有回复请求权。
2.直接占有人表示不承认间接占有。例如：甲借小提琴给乙，若乙对甲表示该琴原为其所有，则自乙为此表示时起，甲的间接占有消灭。
3.返还请求权消灭。例如：甲借小提琴给乙，后乙提出购买，甲表示同意（简易交付）。①自甲、乙就买卖合同意思表示一致，甲丧失返还请求权，甲的间接占有消灭。②若丙侵夺乙之提琴，甲对丙不得主张占有保护。
