必须保卫刑法
发布日期：2014-02-18 文章来源：互联网
自1997年八届全国人大第五次会议全面修订1979年《刑法》后至2009年间，全国人大常委会根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个《刑法修正案》{1}，对刑法作出修改、补充。这对于立足国情，根据经济社会发展需要及时调整刑法以应对新型的危害社会的行为，维护国家安全和社会稳定、促进经济发展、保障公民权利，可以说居功阙伟。2011年2月26日十一届全国人大常委会又通过了《刑法修正案（八）》。{2}《修正案（八）》从草案一公布就广受关注，全国人大常委会也是历时半年，多次审议，三易其稿才正式通过。其修改范围之广、涉及条文数量之多、调整幅度之大是此前任何一个刑法修正案所不能比拟的。面对如此大规模的修改《刑法》，我们当在为“从此踏上废止死刑的征途”{3}、为宽宥未成年人、老年人的刑法人道精神而欢呼，为加强民生保护、为“宽严相济”刑事政策落地而雀跃的同时，追问刑法修正案本身的正当性问题，当在“修正”刑法之路大踏步前行中回望刑法修正案本身的问题，从此踏上检讨修正案的征途。
一、不能承受之“轻”{4}：《修正案（八）》对刑法的大规模修改
（一）《修正案（八）》的主要内容
《修正案（八）》所涉内容众多。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》将其归纳为以下四个方面：调整了刑罚结构；完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用；完善惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定；加强对民生的保护，增加一些新的犯罪规定，加大惩处力度。具体说来其中总则部分涉及了四个方面的内容：（1）刑事责任年龄；（2）对管制、死刑两个刑罚种类的适用；（3）对法定刑以下判处刑罚（量刑）、累犯（包括特殊累犯）制度、自首和立功、数罪并罚制度、缓刑制度、减刑、假释等刑法具体运用问题；（4）前科报告制度。分则部分则修改了30个条文，涉及37个罪名。其中新增犯罪7个：危险驾驶罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪、食品监管渎职罪等；修改罪状、刑罚的犯罪30个，如污染环境罪、强迫劳动罪、生产销售假药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、盗窃罪等。
（二）《修正案（八）》的主要特点
从上述内容可以看出，《修正案（八）》除了类似此前修正案为打击犯罪而对个罪进行修订的“应景之作”，如加大对黑社会犯罪的打击、新增恶意欠薪、危险驾驶等民生犯罪之外，还涉及对刑法总则中的刑法基本制度的修改。其涉及内容之多，范围之广，幅度之大，是此前几个修正案所无法比拟的。{5}
1.修改范围广、数量多
《修正案（八）》内容兼及刑法“总则”和“分则”两篇，而以往的修正案都不涉及刑法总则的内容；从“章”上看，《修正案（八）》共涉及《刑法》15章中的11章，而历次修正最多只涉及《刑法》中的5章。{6}其中总则5章中涉及4章，即第二章“犯罪”、第三章“刑罚”、第四章“刑罚的具体运用”、第五章“其他规定”，分则10章中涉及7章，只有第七章“危害国防利益罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第十章“军人违反职责罪”没有修改；在条文数量上，《修正案（八）》共涉及刑法条文49条，约占现行《刑法》的11%。其中，涉及总则的19条，分则的30条；此前的7个修正案共涉及刑法62条次{7}，最少的是《修正案（二）》只涉及1条，最多的《修正案（六）》也只涉及20个条文。
2.修改幅度大，触动了刑法的基本制度
《修正案（八）》修改幅度之大也是前所未有的，可以说“是对刑法典的一次系统梳理和全方位调整”。{8}这除了在修改范围、数量上有所体现之外，还表现在其在废除死刑问题上迈出大胆的一步，修改了刑法中的许多基本制度。
（1）废除部分犯罪的死刑。死刑存废问题历来是我国刑法中的敏感话题。死刑适用范围在1997年全国人大全面修订刑法之时就“一致认为，根据我国的国情，死刑应当保留，但应当慎用、少用”{9}，但鉴于当时的经济、社会环境，全国人大也只能维持1979年《刑法》和单行刑法中对死刑的规定，不减少也不增加。而《修正案（八）》不仅迈出了我国废除死刑的第一步，而且废除的死刑罪名达13个之多。{10}虽然，这些“罪名较少使用或基本未适用过”{11}，废除的象征意义更大于实际意义，但从我国《刑法》中一举废除占68个死刑犯罪19.1%的罪名，无疑是一个大手笔。这也是《修正案（八）》从一开始就广受社会关注的重要原因之一。
（2）刑罚结构的重大调整。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》中说坦言的这次刑法修改的重点是，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。”{12}学界也认为调整刑罚结构是此次《草案》修改的另一个重大，而且力度相当大，涉及了所有的刑法裁量制度和刑法执行制度，较之于1997年《刑法》，可以说是翻天覆地的变化。”{13}《修正案（八）》对刑罚结构的调整主要体现在为了弥补废除部分死刑而造成的刑罚失衡，解决所谓的“生刑偏轻”问题，修改了诸多刑罚制度。这其中最主要的是延长有期徒刑数罪并罚的刑期，限制了死缓、无期徒刑的减刑，增加特殊累犯的种类，完善假释、缓刑的适用条件，通过创设社区矫正制度、法院禁止令等规范管制及缓刑、假释的执行方式，加强监管。《修正案（八）》力图通过这些举措，对刑罚裁量制度和执行制度规定更加严格的适用条件，施加更多的限制规定，避免刑法总则中刑罚制度弹性过大问题。这些修改内容对刑罚制度的冲击可想而知。《刑法》第四章“刑罚的具体运用”中共有8项制度29个条文，已被修改了7项{14}共14条，可以说几乎颠覆了刑罚裁量制度和刑罚执行制度。用“翻天覆地”这四个字来形容对刑罚制度的修改程度，丝毫不为过。
（3）刑事责任年龄上的创新。《刑法》第17条所规定的刑事责任年龄采取的是“四分法”：绝对无责任时期（不满14周岁）、相对有责任时期（已满14周岁不满16周岁）、完全负责任时期（已满16周岁）和从宽责任时期（已满14周岁未满18周岁）。《修正案（八）》在《刑法》第17条后增加一条，作为第17条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这种对75岁以上老人犯罪予以从宽处理的做法，虽再现了中华民族矜老恤幼的优良传统，体现了刑法人道主义，但从刑事制度看，却是我国刑法中有关刑事责任年龄规定的一大创新。因为这实际上从完全负责任期中又划出一段作为“相对从宽责任期”（已满75周岁）{15}，刑事责任年龄从“四分法”成为独具特色的“五分法”。这不仅是对我国刑事责任年龄制度的突破，而且也是世界其他国家所罕有的。{16}
二、笼子中的权力{17}：刑法修改权的正当性追问
对于全国人大常委会以修正案形式修改刑法的权限问题，自第一个刑法修正案诞生起，其质疑声就不断。{18}只是《修正案（八）》如此大规模对刑法进行梳理，尤其是对刑罚制度的大幅度调整使问题暴露得更加明显。全国人大常委会以“刑法修正案”形式修改刑法是否具有合法、合理性，其边界又在哪里，这些问题的解答还得从我国的宪政架构、刑法的特性谈起。
（一）宪政维度下的基本法律修改权限
全国人大与全国人大常委会在法律的制定和修改权上的区别在《宪法》中得到充分的体现。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权；第67条规定，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”并“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。全国人大与全国人大常委会在法律的制定与修改权上分野的基本精神也在《立法法》中得到贯彻。{19}有学者将这种“分野”表述为：“全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权，全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大的立法权。”{20}由此便知，刑法这样的基本法律，其制定权在全国人大，而修改权的行使也以全国人大为原则而以全国人大常委会为例外。全国人大对基本法律的修改权是无条件的，完整的，而全国人大常委会的修改权却受制于以下三个方面：首先是时间上的限制，即只能在全国人大闭会期间。全国人大会议期间只能由全国人大来修改；其次是程度上的限制，即只能对刑法这样的基本法律“进行部分的补充和修改”；再次是基本原则的排斥，即全国人大常委会对基本法律的修改“不得同该法律的基本原则相抵触”。
全国人大与全国人大常委会对基本修改权上的主次之别，源于二者在法律地位上的高低之分。{21}因为，在代议制民主体制之下，全国人大代表了最广泛的公意。{22}《宪法》第2条规定中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”全国人大的广泛代表性决定了立法的正当性，只有这种公意才能制定、修改与人民生活息息相关的基本法律。正如宪政学者所言宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为，全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。”{23}而全国人大常委会的基本法律修改权只是起补充作用，只是为了弥补全国人民代表大会会期短、效率低的不足，而不是替代其行使。因此，在刑法等基本法律修改权问题上，要在确保和维护全国人大所制定的基本法律的崇高地位和不可侵犯性的前提下，发挥全国人大常委会补充和修改基本法律的积极性、主动性。
（二）刑罚权来源和特性的考察
以刑罚权为代表的国家权力来源于公民权利让渡，必须最大限度地体现公意。刑法是关于犯罪与惩罚的法律。在古代社会刑法是控制社会的主要手段，而且民主国家尚未形成，刑罚权的设立实际上依托于君主、贵族或宗教领袖。近代启蒙以来，无论是霍布斯还是卢梭的社会契约论，都主张人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体，从而组成国家，结束“人人自相为战”的“永久战争状态”。这些自然权利中最为重要而且也是最早转让的就是惩罚权。正是在此意义上，贝卡里亚宣称：“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽力少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。{24}虽然人类历史上并不一定真实存在过全民签订契约、让渡权利、组成国家的时刻，但社会契约论依然为现代民主国家提供了合法性根据，是现代民主国家权力正当性的依据。{25}从刑罚权的角度而言，以刑罚权为代表的国家权力源于公民权利的让渡，而且是公民为维护生存环境而在不得已情况下的选择的理念，也是现代刑法的制度根基。{26}
蕴涵于刑法之中的刑罚权，是对公民人身自由权、财产权乃至生命权的限制与剥夺，是国家权力在和平时期最极端最具暴力成分的一种，只是一种必要的恶。刑法虽然无法退出历史舞台，但毋庸置疑的是国家刑罚权必须越来越受限，刑罚权的启动必须慎之又慎，必须以最大的公意为基础。的确，从社会治理的角度来看，现代社会逐渐形成了具有复杂的层次和结构的应当反社会行为的防治与控制体系。在这个既有规范调整又有非规范调整，既有法律规范又有非法律规范，既有刑法规范又有其他法律规范的系统中，刑法以其严厉性的调整手段为依托而将其触角投向社会生活的方方面面，涵盖了包括国家安全、政治活动、社会秩序、经济交往、人身安全、财产关系、婚姻家庭等比任何一个部门法所调整的都要广泛的社会关系。但在法律不断增加其涵括面的同时，刑法在整个法律体系中的比重却在不断降低。刑法日益褪去其神圣光环，不再作为对付违法犯罪的首要选择，只是在万不得已的时候才动用，就像英国著名功利主义哲学家葛德文所讲的那样广惩罚是同人类天性禀赋不相容的一种不得已的痛苦行为，它的实施是由人类中占统治地位的腐败和无知所暂时强加给我们的。最荒谬的莫过于把惩罚看成是进步的源泉。……除非在千钧一发的关头，再没有什么事情比乞灵于惩罚更为非正义的了。”{27}而刑事立法活动是立法机关将某类行为规定为犯罪，并设定相应刑罚的活动。在罪刑法定原则理念之下，刑事立法应是用刑罚处罚某一类行为的前提性条件。因此，为避免轻易发动刑罚对公民自由的剥夺和生活空间的挤压，只有最能代表公意的机构才能对这种在不得已情况下“以暴易暴”的刑法作出规定。300多年前贝卡里亚就宣称只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”{28}虽然，其所说的是针对司法官而言，但其刑罚权要来自于最广泛的公意而不是少数人的任意的呼声依然句句清晰，时时响彻耳畔，当成为约束刑法制定、修改权的理性召唤。
三、何以至此：刑法修改之史鉴
全国人大常委会对刑法修改权的从属地位，刑罚的特性等决定了其对刑法的修改必须以现有的宪政架构为“自由的铁笼”，必须谨慎行使。但由于制度缺陷及全国人大基本法律修改权实际实施条件的限制（如会期短、议题多等原因），全国人大常委会在刑法修改权问题上反客为主，不断扩张、僭越已是不争的事实。
（一）制度留下的空间
全国人大常委会对刑法等基本法律修改权是从1982年对1978年宪法修改时从全国人大享有的“制定法律”的权力中剥离出来的。对于这项新授予全国人大常委会的基本法律修改权，宪法修改委员会的“有意对基本法律修改权加强监督、维护全国人大作为最高国家权力机关的权威的立法初衷。{29}非常明显。但这种限制的意图，并没有在技术层面上得到更好的落实，导致全国人大常委会的基本法律修改权过度扩张，难以限制。对基本法律修改权所谓“约法三章”完全是君子协定，是所谓的“弱制约手段”{30}，如何真正贯彻似乎全在于全国人大常委会。“在全国人大闭会期间”这一条件虽是明确的，但却是可控的。全国人大常委会完全可以避开全国人大短短15天的会期而“制造”出这一条件。全国人大常委会只要实际上是在全国人大闭会期间通过刑法修正案即可，而无法追问为什么不能在全国人大会议期间由全国人大通过修正案。目前通过的8个刑法修正案中，《修正案（二）》、《修正案（六）》分别是8月、6月通过的，《修正案》、《修正案（三）》、《修正案（四）》是12月底通过的，上述修正案的通过尚可以“及时打击犯罪”的需要为由。而《修正案（五）》、《修正案（七）》、《修正案（八）》则是2月底通过，距一年一度的全国人民代表大会的召开不会超过10天{31}，却依然由全国人大常委会赶在了全国人民代表大会之前表决通过。而所谓的“部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”则根本没有判断标准。何为“部分”？占全部条文的多少比例算“部分”？“补充和修改”是否仅限于已有法律条款而不包括增设新条款？法律的“基本原则”包括哪些内容？“抵触”仅限于“相反”还是“不同”即构成？全国人大对全国人大常委会基本法律修改权的授权范围亟待对《宪法》、《立法法》的相关条款作出明确解释。而根据《宪法》第67条第1项、第4项和《立法法》第42条的规定，“解释宪法”、“解释法律”的权力却只属于全国人大常委会。因此，对《宪法》、《立法法》中所确立的全国人大常委会对基本法律修改权到底如何理解，只能由全国人大常委会自己加以解释。因此，对基本法律修改权全国人大常委会得到的是有限的授权，但却也是无限的空间。也许全国人大常委会修改基本法律的事实本身就是其对该修改是对该法律的“部分补充和修改”，也没有“同该法律的基本原则相抵触”的最好解释。正因为如此，“实际上，除了不能修改宪法外，全国人大常委会可以代行全国人大的职权，随时对基本法律进行补充和修改”。{32}
（二）刑法修改的乱象
“宪法的原则性规定赋予了全国人大常委会立法很大程度上的灵活性、自主性，同时也为它日后立法的越权、失控埋下了伏笔。”{33}宪政学者的这一预言在刑法修改权问题上应验。全国人大常委会在修改刑法中，自觉、不自觉地僭越了其权力范围，侵蚀了刑法。
1979年全国人大通过了我国第一部《刑法》。但这个刑法典制定后至1997年全国人大全面修订《刑法》期间，全国人大常委会通过了23部单行刑法。这23个单行刑法中涉及罪名修改、罪状、法定刑调整、刑事责任设置、刑罚具体运用等内容，修改补充涉及的条文占刑法条文的50%以上，几乎湮没了1979年《刑法》。其所造成的危害不仅在于刑法渊源的分散性影响公民守法，造成司法适用上的偏差与混乱，还在于单行刑法对刑法典的冲击，影响刑法典的持续性与稳定性。1997年《刑法》颁行前的较长时间内，司法机关对单行刑法可以说是几乎每案必用，《刑法》则在一定意义上成为具文，为单行刑法所架空。{34}从内容上看，这些单行刑法在“从重从快从严”打击犯罪分子的刑事政策指导下，新增了133个罪名，对部分犯罪增设加重情节、从重情节{35}，大幅度地提高了许多犯罪的法定刑，包括增设死刑，使得死刑罪名由1979年《刑法》的28个增加到68个。而且单行刑法的有些规定甚至直接破坏了法律的基本原则。{36}如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》{37}、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》{38}，就违背了1979年《刑法》所规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则。
1997年《刑法》全面修订后，在1998年为了应对亚洲金融危机、惩治外汇犯罪，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。{39}但1999年，当国务院在全国人大常委会上提出对期货犯罪和违反会计法的犯罪拟定单行刑法时，未能得到委员的认同，最终全国人大常委会决定将这些内容与其他部门及全国人大代表提出的其他犯罪，如国家公司企业工作人员严重不负责任、滥用职权方面的犯罪等一并作为刑法修正案，迈出了我国以修正案形式修改刑法的标志性一步。以修正案形式修订刑法，虽然具有单行刑法所无法比拟的优势，如可保持刑法体系结构稳定，保持内容相对稳定与完整，便于公众学习和掌握刑法，便于司法机关执行和适用法律{40}，是立法技术趋于成熟的标志，但从合宪性的角度来看，对刑法修改权的僭越问题丝毫未得到有效解决，因为迄今为止的制订刑法修正案的主体依然是全国人大常委会。而且《宪法》、《立法法》所留下无限的空间，使得修正案的内容在“部分补充和修改”、“不得同基本法律相抵触”的边界游刃有余。如由于没有对“部分”作出量的界定，而“部分”又是与“全部”相对应的词，如此说来，只要还有一条未改即可视为“部分”。{41}有学者正是基于这样的理解而为刑法修正案正名：“这里强调的是‘部分’补充和修改，而刑法修正案对于刑法内容的修正都只是部分内容的补充和修改，并非全部修改。”{42}如此富有弹性的解释空间，无疑为修正案大展拳脚提供了广阔天地。从1999年出台第一个刑法修正案迄今12年间，共出台8个修正案，平均不到1年半就出台一个修正案，修改极其频繁，是任何其他法律所无法比拟的。从数量上看，目前通过的8个修正案共涉及总则条文19条次（占总则总条文的19%），涉及分则条文92条次（占分则总条文的26%），涉及107个罪名（其中新增罪名35个，修改旧罪72个）；从涉及的内容上看，其对刑法总则中的一些基本制度已经造成一定的冲击，而且对分则个罪的修改也倾向于犯罪化和重刑化。{43}
可以说，享有刑法制定权和修改权的全国人大对刑法这一基本法律的修改权在1997年《刑法》全面修订之后就束之高阁了，全国人大常委会却不断出台修正案，行使着修改刑法的职能。全国人大常委会以修正案形式对刑法进行修正逐渐“习惯”成“自然”，乃至日久渐成“天然”。在修正案的“蚕食鲸吞”之下，刑法已渐失其本来面目，1997年修订现行刑法之时“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的期望也渐渐落空。而全国人大常委会以这种所谓“部分补充和修改”的形式修正刑法，其边界在何处依然未知。{44}全国人大常委会完全可以继续通过如此多次“部分”修改，将一部法律全部更新，待全国人大“蓦然回首”时，刑法早已面目全非。
而且，值得注意的是，与单行刑法相比，由于刑法修正案本身的特殊性，使得全国人大对刑法修改权问题的监督、审查问题复杂化，几乎难以实现。单行刑法是独立于刑法典之外的适用于特定人、特定事、特定时间或地区的刑法规范，属于特别刑法范畴，其法律地位低于刑法典。因此，如果其违背了刑法的基本原则，则可以按照上位法优于下位法的原则排除适用。而刑法修正案是“国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件”。{45}刑法修正案具有如下特点：
（1）形式上的依附性。刑法修正案并没有自给自足的独立体系，法条间也没有逻辑关系，只是按照涉及的条文内容在刑法典中的顺序而排列在一起的法条的机械组合。刑法修正案生效后，其条文直接替代或插入刑法典中而与刑法典融为一体。
（2）内容上直接替换或增加刑法典条文。单行刑法内容基本上是对刑法典中同罪名的补充、细化{46}，内容上并不替换。而刑法修正案的内容则直接替换到刑法典中，如刑法修正案都直接用如下的表述方式：“将刑法第x条修改为”{47}、“刑法第x条增加一项，作为第x项”{48}、“在刑法第x条后增加一条，作为第x条之一”{49}，内容上的替换关系非常清晰、明了。因此，刑法修正案“实质上就成为刑法典中的一部分，属于普通刑法规范的范畴”{50}，与刑法典具有同等效力。因此，如果刑法修正案与刑法典内容相违背，就无法在司法实践中直接以上位法优于下位法的原则排除其效力，无法在刑法体系内凭借法律冲突的适用原则予以排除，只能留待下一次修正时予以纠偏{51}，这无疑大大增加了全国人大对全国人大常委会刑法修改权监督的难度与可操作性。正是基于刑法修正案与刑法典具有效力等同性，有学者认为：虽然全国人大常委会有权修改和补充刑法典，但只能采用传统的单行刑法和附属刑法的形式而无权采用刑法修正案的形式，刑法修正案程序上应当和刑法典的通过程序一样，由全国人民代表大会审议和通过。{52}这一观点虽有矫枉过正之嫌，但其对以修正案形式修改刑法的谨慎态度却不无道理。
四、如何可能：刑法修改权的限制路径
对于如何弥补因授权不明而给全国人大常委会的基本法律修改权留下的巨大解释空间，宪政学者不无悲观：“基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。”{53}笔者以为，《宪法》、《立法法》是对全国人大和全国人大常委会国家立法权所作大致区分，针对的是所有法律，只能设置几个标准，而难以具体明确哪些可以修改，哪些不可以修改。全国人大常委会对刑法这样的基本法律该如何修改，能修改到什么程度，则应当根据刑法的特点及具体内容划定几条红线，以在目前宪政结构尚未改变的情况下,积极探求全国人大常委会刑法修改权限制路径。
（一）方案一：严格限制全国人大常委会的修改权
坚持以宪政为原则，严格区分全国人大与全国人大常委会在刑法修改权上的主从关系，使全国人大常委会对刑法的修改权限和范围具体化、明确化、可操作化。具体说来，应当设定以下几个方面限制条件：
1.对刑法总则一般不得修改
“不得同该法律的基本原则相抵触”是在1982年《宪法（草案）》征求意见过程中经专家学者提议而新增加的，以限制全国人大常委会的基本法律修改权，“充分保证全国人大作为最高权力机关的地位”。{54}但对于何为“法律的基本原则”却缺少具体的标准。这导致全国人大常委会在行使基本法律修改权时具有极大的随意性，也引发了学界对相关问题的广泛争议。{55}笔者认为，“不得同该法律的基本原则相抵触”是针对部分补充和修改基本法律中的非基本原则的内容而已，对于“基本原则”则根本不允许全国人大常委会修改。因为一旦对基本原则作出了实质性修改，就难说不是同基本原则相“抵触”。{56}而且“基本原则”应作广义理解，指的是全国人大对基本法律所确立的目的、宗旨、指导思想、基本框架、原则制度，而不仅仅是指法律中明确名为“基本原则”的内容或学界根据法律精神及条文总结而来各个部门法的所谓“基本原则”。{57}如《民法通则》第1章即为名为“基本原则”，而通常也认为民法的基本原则包括该章第
3、4、6条中平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等。但《民法通则》第2章“公民（自然人）”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第5章“民事权利”、第6章“民事责任”、第7章“诉讼时效”、第8章“涉外民事关系的法律适用”中的民事基本制度，对《民法通则》中的其他内容乃至对《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《著作权法》等其他民事法律具有普遍指导意义。如果说全国人大常委会对这些制度进行修改而不被认为是“同该法律的基本原则相抵触”，这显然令人难以接受。就刑法而言，其“基本原则”同样不应当限定于学理上所说的罪刑法定原则、罪刑相当原则、平等适用原则这三大原则，而应当包括刑法总则中的其他基本刑事制度。因为从刑法的体系来看，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理的规范，规定的是刑法的基本原则和制度，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚的共同规则。而且，刑法总则的规定对刑法分则、单行刑法及附属刑法具有指导和补充的作用，其内容适用于分则的任何一个个罪。因此，修改总则的任一条款就其对整个刑法的影响绝不是对分则中个罪修改所能比拟的。这些条文无疑是“基本法律中带有根本性、全局性、基础性的条文，这种性质的条文是它所属法律中最重要、最独立的部分，修改补充他们必定会影响其他许多条文，甚至影响整个法律”{58}，可谓牵一发而动全身。比如《修正案（八）》规定，对管制、缓刑、假释的犯罪分子实行社区矫正，对管制、缓刑的犯罪分子可以实施禁止令{59}，这虽然不涉及刑法的三大基本原则，但这些规定其实是在刑法典创设了新的刑事执行制度，涉及刑法基本制度的变动。而上文提到的《修正案（八）》对刑罚结构的调整，无疑更是触动了刑法的根基。
因此，对总则的内容一般不得修改。当然，对总则中不涉及基本原则和制度的内容则允许作适当调整与修改。如《修正案（三）》将刑法114条的投毒罪修改为投放危险物质罪，而《刑法》第17条第2款规定的“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”中的内容就应当相应作出调整，一并修改。这样既保持刑法同一性又不破坏刑法的基本原则和制度。
2.不得增设新罪
刑法新设立一种犯罪，都是宣告着国家机器将以严厉的刑罚手段达到限制公民权利的目的。因此，是否设立新罪，应当由民意代表基础更为广泛的人大代表通过全国人民代表大会这样的民主程序作出决策。{60}而且，从《宪法》、《立法法》的规定看也明确只允许全国人大常委会对基本法律进行“部分补充和修改”，而不得行使制定权。
立法是国家机关依照职权和程序创制、修改和废止法律法规的行为。就刑法而言，“修改”应当是指对已有内容的修改如调整个罪的法定刑、改动罪状等。目前刑法修正案中的大部分内容都属于此种类型。“补充”则只是在原条文基础上增加补充性的说明或解释，严格意义上说来更像是立法解释。如《修正案（八）》在《刑法》69条第2款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”之后加上“其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”，就是一种补充，只是对附加刑该如何执行的具体化；再比如《修正案（八）》中对黑社会性质组织四个特征的规定就是对《刑法》294条的“补充”。{61}但有学者却认为，“所谓的‘补充’，并不限定于只在原有罪名规定范围内的补充，也包括增设新罪名。我国《宪法》、《立法法》均未提到‘增设新罪’就属于‘制定’。”{62}这个观点显然缺乏依据，一则，《宪法》、《立法法》不可能对刑法这一部门法中“增设新罪”属于制定、修改还是补充作出具体规定；二则，如果该观点可以成立，则何以区分刑法制定权和修改、补充权之间的界限？该学者提出的区分标准是制定权应当理解为制定一部完整的法律。如果是对基本法律的部分修正或修改，就是属于‘部分补充和修改’权，而不属‘制定’权范畴。”{63}如此说来，只有在一个国家政权建立后第一次制定的法律如我国1979年的《刑法》等属于立法机关行使法律制定权，而此后任何的“部分”修改都不属于“制定”。这显然是站不住脚的。
从上述分析可知，增设新罪属于刑法制定权而不属于“补充和修改”的范畴。但遗憾的是，迄今为止，全国人大常委会所通过的8个修正案中新增加的罪名达35个之多。这显然是违背了现有《宪法》、《立法法》的授权。对此，有学者一针见血地指出真正应该引起批评的是增加新罪名的补充部分。这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于制定权，属于全国人大的权力。”{64}因此，全国人大常委会修正刑法时，不允许设立新罪。
3.对个罪的修改总量不得超过一定比例，也不得破坏刑法分则体系
对于“部分补充和修改”中的“部分”该有多少量的标准，在没有法律解释的情况下，宪政学者给出了不同的答案。有的认为，“所补充修改的法律条文总数不得超过原有法律条文的三分之一”{65}，有的认为，“不能是无限制地修改和补充，使基本法律经几次修改和补充后全换了一遍条文或换了一半以上的条文。”{66}从目前刑法修正案的实践来看，每次修改的总条文并不多，即使是《修正案（八）》所涉及条文也就是49条，依然仅占总条文的10%左右。但刑法修正案修改的频率却很高，累计起来的总量已经达到一定的量，如果不加控制就难以避免刑法被架空的危险。因此，对刑法修正案而言应当考虑设置一条允许全国人大常委会累计修改刑法总量的上线，如1/3或1/2{67}，一旦达到这个总量，就必须由全国人大对刑法进行一次全面修订。
在个罪的修改中，除了有量的限制外，还必须注意修改后的个罪同该个罪在分则中所处的章、节相协调。我国《刑法》分则将各种具体犯罪根据其所侵犯的客体分为十个章，破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等章还将近似的犯罪再分成节，而且章、节、条之间的排序也基本按照犯罪的社会危害性来排列，使得刑法分则形成了有序排列的整体。以修正案形式对个罪进行的修改，不得打破这种格局，避免其与所处章、节不相协调。目前的修正案已经产生了因个罪修改而导致与其在分则体系中地位不协调的问题。如为了与《联合国反腐败公约》接轨，2006年《修正案（六）》将“公司、企业工作人员受贿罪”的犯罪主体从“公司、企业工作人员”扩大到“公司、企业或者其他单位工作人员”，将“对公司、企业工作人员行贿罪”的行为对象也作了同样的扩大，罪名也相应的调整为“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”。而根据“两高”2008年11月发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。因此，经过如此修改，该罪所侵犯的客体已非“妨害对公司、企业的管理秩序”所能包容，甚至也无法为“破坏社会主义市场经济秩序”所能涵盖。
4.修改程序上，修正案一般要提请全国人大审议通过，因情况特殊而必须由全国人大常委会通过也要在全国人大上具体说明修正情况，以尽可能增强其民主性
全国人大常委会对刑法等基本法律的修改权本属于全国人大，只是因会期制度等因素的约束而授予全国人大常委会在大会闭会期间辅助其行使的权力，“具有限制性和从属性”。{68}全国人大常委会行使刑法修改权所要求的“在全国人大闭会期间”这一限制条件，并不是一种简单的时间限制，而是充分体现着全国人大常委会这种权力的从属性、补充性：即一般情况下对刑法的修改应当由全国人大通过，只有因情况紧急而无法在全国人大会议期间通过，或在会议期间通过成本太高时才由全国人大常委会行使该权力。{69}而且，即使是在此情况下通过了刑法修正案，全国人大常委会也应在全国人大下一次会议中报告对刑法的修改情况。“由于辅助型权力从根本上是属于全国人大所有的，因此全国人大常委会理应将这些权力的行使理由以及行使情况及时且详细地向全国人大报告。这也是全国人大常委会向全国人大‘负责并报告工作’的应有之义。”{70}此外，值得注意的是，这个“报告”不是简单地“告知”通过了刑法修改案或“介绍”修改了哪些内容{71}，而是应当是“说明”其通过修正案具有合宪性的详细理由，具体包括为什么要在全国人大闭会期间修改刑法、修改的内容如何只是“部分”的补充和修改、如何“不同该法律（刑法）的基本原则相抵触”等。{72}
（二）方案二：绝对排斥全国人大常委会的修改权
为了确保基本法律修改权不被僭越，有学者提议取消《宪法》第67条中对全国人大常委会基本法律修改权的授权，由全国人大常委会同一行使基本法律修改权。{73}但笔者认为，不加区分地取消全国人大常委会的基本法律修改权，这涉及全国人大与全国人大常委会之间关系、全国人大立法功能如何实现等宪政架构的大调整，这个问题在1982年修订现行宪法时就已经过深入讨论{74}，并最终确立了如今的权力架构，并非一朝一夕所能解决的。但对于某些特殊的基本法律则可以通过在法律中明确规定“本法修改权属于全国人民代表大会”的形式，排斥全国人大常委会的修改权。这一做法并不违背现行的宪政规定，“全国人大是基本法律修改权的最终归属者，所以其有权决定该项权力的行使主体、行使方式和行使程度。在这一方面，全国人大所扮演的角色与授权立法中的授权主体并不存在实质性的差异。因此，全国人大应当有权将基本法律修改权完整、排他地保留给自身行使”。{75}而且这一做法是有例可循的，如《香港特别行政区基本法》第159条、《澳门特别行政区基本法》第144条就规定“本法的修改权属于全国人民代表大会”。
由全国人大来修改刑法，肯定要多耗费时间和精力{76}，而且降低效率，无法实现“快速”打击犯罪的需要。但是，全国人民代表大会这种代议制民主制度本身就不是以效率而是以民主、平等为第一诉求。对于刑法这样涉及公民财产、人身自由甚至生命的基本法律来说，更不能片面追求效率，而应当更多地考虑如何真实、全面反映公意，确保不因立法机关的轻率而损害公民基本权益。值得注意的是，将关系到公民基本人权的刑法修正案在全国人民代表大会上由更多的代表来审议和通过，是人民对刑事立法权的拥有和行使的程序上的保障，这不是“向公众征求意见”等举措所能代替的。近年来，全国人大常委会在修改刑法过程中也尽力扩大民意的参与，立法的民主性不断加强。《修正案（七）》首次提前公布草案及其说明，公开向全国征求意见，倾听民意。《修正案（八）》更是充分反映这一点。不仅其草案是在“深入调查研究，反复与最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、公安部、国家安全部、司法部等部门进行研究，多次听取一些全国人大代表、地方人大代表、地方人大常委会以及专家学者的意见”{77}的基础上形成的，而且在征求意见过程中，更是三易其稿，广泛吸收民众意见，充分显示了对民意的尊重。的确，在公开征求意见中，公众可以充分地发表自己的意见，参与讨论，有许多建议还得到了采纳，如《修正案（七）》中人肉搜索是否入罪问题，《修正案（八）》中75岁以上老人犯罪免死的限制问题、醉酒驾车入罪条件的放宽问题等。{78}但从意见反馈到是否被倾听，从被倾听到是否被采纳，完全有赖于听取意见者自身的判断及开明程度，这同最能代表民意的全国人大代表直接行使表决权全然不同。{79}
要完全由全国人大来行使刑法的修改权，从现实可能性来看，还必须从以下两方面着手：
1.适当延长全国人民代表大会的会期
全国人民代表大会每年举行1次会议，会期一般为15天。而会期中大部分时间要用来审议一府两院和全国人大常委会的工作报告，留给代表行使立法权的时间非常有限。{80}因此，应当适当延长会期，专门用于审议和表决对刑法等基本法律的修改建议案。而全国人大常委会则可以将事先酝酿的刑法修改建议案提请全国人大审议。同时，根据《立法法》第15条的要求，全国人大常委会还应在会议举行的1个月前将法律草案发给代表，以便代表事先了解法律草案的内容，在大会讨论、表决时就有的放矢,提高效率，使得由全国人大来行使刑法修改权变得可行。
2.重新考虑经济犯罪的立法模式问题
当前，我国刑事立法进入活跃期{81}，尤其是对经济领域失范行为的规制更是当前刑法的主要任务。这从历次刑法修正案中也可窥斑见豹。从罪名上看，8个刑法修正案共涉及分则中107个罪名（包括修改和新增），而这其中仅“破坏社会主义市场秩序罪”就涉及51个个罪，占所有修订个罪的47.6%。如果加上其他章节中的经济犯罪则这个数量更多。因此，为避免在全国人大统一行使刑法修改权后，刑法跟不上形势变化和打击犯罪的需要，就必须打破由刑法典来规定所有刑事犯罪的大一统模式。对此，有学者提出了刑事立法的“分散性”并主张：“对于形形色色的犯罪，要由不同的法律文件采用不同的形式分工规定，即由刑法典规定相对稳定、变易性不大但危害严重的传统型犯罪；单行刑法规定具体类型较多，难以简短描述的类罪；附属刑法规定与相关行政法、经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪；《轻犯罪法》规定其他法律没有密切关系的轻微犯罪。”{82}
笔者认为，刑法渊源过于分散显然不利于公民学习、遵循法律，也不利于司法人员适用法律，立足于国情当前比较可行的是将其中最变动不拘、最为活跃的经济犯罪剥离出刑法典。如果将这些经济犯罪以附属刑法方式直接规定于民事、经济、行政法规中，使它们随前置性法规的修改而变动，既可实现民事责任、经济责任、行政责任、刑事责任的顺利衔接，又有效避免当前最为活跃的经济失范行为对刑法典所带来的冲击。一年一次的全国人民代表大会才不致在刑法修改权上陷入少改满足不了现实需要，而多改又力不从心的两难境地。
【注释】
{1}分别是1998年12月29日第九届全国人大常委会第七次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《刑法修正案》，2001年8月31日第九届全国人大常委会第二十三次会议通过的《刑法修正案（二）》，2001年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议通过的《刑法修正案（三）》，2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《刑法修正案（四）》,2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《刑法修正案（五）》,2006年6月29日第10届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》。
{2}为表述方便，以下简称《修正案（八）》，对于其他刑法修正案，也做类似的简化处理。
{3}高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑问题三人谈》，载《法学》2010年第9期，第3页。
{4}全国人大常委会法工委副主任郎胜在发布会上虽承认“刑法修正案（八）对刑法作了部分修改，应当说和前七次修正案比较，内容是比较多的”，却依然表示“目前还没有必要对刑法进行全面修改”（参见陈丽平：《全面修改刑法目前没有必要》，载《法制日报》2011年2月26日第3版）。
{5}前7次颁布刑法修正案，主要是针对某个突出的社会问题，进行必要的调整和修改。如2002年美国“9·11”事件发生后，国际反恐形势严峻，我国为了应对打击恐怖犯罪的需要，于2003年出台了《修正案（三）》加大了对恐怖犯罪的打击。2005年我国加入了《联合国反腐败公约》，为顺应国际形势，协调国内法与国际公约，《修正案（六）》中就有许多条款涉及反腐败内容，如将公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪修改为非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，将贪污贿赂犯罪增设为洗钱罪的上游犯罪等。
{6}《修正案（六）》、《修正案（七）》都涉及了《刑法》分则中的5个章。
{7}7个修正案共有69个条文，但每个修正案的最后一条都只涉及修正案本身的生效时间问题，因此共有实质性条文62条。当然，有些条文如《刑法》第162、182、185、191、262、399条都分别被修改两次，但为了全面反映刑法修改情况，本文在统计历次修正情况时并不将重复的部分扣除，而用“条次”作为参考单位。
{8}张勇：《刑法修正案立法的正当性反思——以刑法修正案（八）草案为视点》，载上海法学网，http：// www.sis.org.cn/all_about. jsp？ main_id=8&id =0080000588。
{9}周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第17页。
{10}这13个犯罪分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”9个，“侵犯财产罪”1个，“妨害社会管理秩序罪”3个。
{11}参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》。
{12}参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》。
{13}高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑问题三人谈》，载《法学》2010年第9期，第7页。
{14}即“刑罚的具体运用”一章中涉及的量刑制度、累犯制度、自首和立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度、时效制度中只有时效制度未被修改。
{15}学界对这一时期该如何称谓尚无定论，笔者认为，这一刑事责任年龄时期与从宽责任时期相似，只是区分故意犯罪、过失犯罪而给予不同的从宽准则（即应当从宽还是可以从宽），故将其命名为相对从宽责任时期比较合适。
{16}理论界一般认为，目前世界各国对刑事责任年龄有“绝对无刑事责任”和“绝对负刑事责任”的两分法，如德国，有“绝对无刑事责任”、“相对无刑事责任”和“绝对负刑事责任”的三分法，如意大利、加拿大，“绝对无刑事责任”、“减轻刑事责任”和“绝对负刑事责任”的三分法，如瑞士、南斯拉夫，有我国1997年刑法、菲律宾的四分法，却未见五分法。
{17}美国前总统小布什在2004年美国国庆时曾说过人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作,不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服,实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来,才不会害人。”（参见秦文华：《柯林斯太太逃出疯人院》，载《东方早报——上海书评副刊》2010年6月6日第10版。）笔者在此借喻刑法修改权是而且应当是受到限制的。
{18}参见张波：《论刑法修正案——兼谈刑事立法之权划分》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期，第14—24页；卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2009年第3期，第115—123页；涂龙科、程兰兰：《刑法修正案立法权违宪之思考》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第47—49页。
{19}《立法法》第7条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”
{20}封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第97页。
{21}全国人大与全国人大常委会在法律地位上的高低由《宪法》的有关条文可以看出。“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”（第57条）全国人大“选举并有权罢免”全国人大常委会的组成人员（第65条），有权“改变或者撤销”常委会“不适当的决定”（第62条），人大常委会对人大“负责并报告工作”（第69条）。
{22}全国人大常委会作为全国人大的常设机构，在一定程度上也是代表了公意。但其代表性显然无法与全国人大相比。以通过《修正案（八）》的11届全国人大为例，本届全国人大的代表2987名，而全国人大常委会委员仅161名，两者的代表性不同可想而知。此外，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第16条的规定，全国人大代表是“根据各省、自治区、直辖市的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配”的，充分体现了代议制民主的原则，但全国人大常委会委员则没有这样的要求。
{23}林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期，第24页。
{24}〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1999年版，第9页。
{25}关于这个问题是近现代以来政治哲学家们争论的焦点所在，这不是简单的考证社会契约是否真实存在的史学问题，更重要的是要追问如果并不存在这样真实的社会契约，以此为前提推出的政治理论是否还必须遵守。笔者认为，社会契约是存在的，它既可以像英国清教徒在驶往美国的“五月花”号上所签订的协议，也可以是基于人类自由天性的默示。而且即使不存在，也不改变由此推出的人民主权等宪政理论的合理性。罗尔斯不正是以“无知之幕”为理论假设缔造他的正义理论的。
{26}从刑法进化的历史来看，刑罚权是复仇行为逐渐从以牙还牙、以眼还眼的同态复仇、自我复仇而统一由部落、国家行使而形成，这也说明了刑罚权最初是来自于公民（参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第286页）。
{27}〔英〕葛德文：《政治正义论》（下卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第560页。
{28}〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1999年版，第11页。
{29}林彦：《再论基本法律修改权》，载《法学家》2011年第1期，第3页。
{30}林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期，第25页。
{31}这种现象并非刑法所独有，如饱受宪政学者诟病的《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国婚姻法》就是在九届全国人大第四次会议召开之前的最后两次常委会会议上火速通过（参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期，第24页）。
{32}崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，载《人大研究》2007年第4期，第22页。
{33}封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第113页。
{34}参见赵秉志、蒋熙辉：《试论〈刑法〉修正案》，载《贵州法学论坛》，贵州人民出版社2000年版，第27页。
{35}如1981年《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、1988年《关于惩治走私犯罪的补充规定》、《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》中均有加重处罚或从重处罚的规定。
{36}全国人大常委会对刑事法律制度的破坏，除了本文着重论述的刑法之外，还包括对刑事诉讼基本制度。如1983年全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》第1条规定对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第一百一十条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”直接违背了全国人大制定的《刑事诉讼法》中的有关制度。
{37}《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条规定：“本决定自一九八二年四月一日起施行。凡在本决定施行之日以前犯罪，而在一九八二年五月一日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在一九八二年五月一日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”
{38}《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3条规定本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”
{39}其实在制定这个决定的过程中，就已经有部分全国人大常委会委员提议以修正案形式修订刑法。
{40}参见黄太云：《刑法修正案涉及的主要问题》，载《中国人大》2000年第1期，第19页；沈丽红：《〈中华人民共和国刑法修正案〉述议》，载《法律文献信息与研究》2000年第3期，第1页；蒋熙辉：《模式重构与基本评价——关于刑法改进的几个问题》，载《杭州商学院学报》2002年第6期，第54页。
{41}这种说法在一定程度上体现了全国人大常委会的“本意”。这并非臆测，而是有例可考。如2001年全国人大常委会修改1980年由全国人大制定的《婚姻法》，修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%,45.95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%。当然，由于原条文共37条，有16条未修改，这似乎是将其理解为“部分补充和修改”的唯一“合理”依据。关于《婚姻法》修改有关数据，参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第6期，第23页。该文中还举了《民族区域自治法》的情况说明同一问题。
{42}卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》,2009年第3期，第116页。
{43}这也得到立法部门权威人士的认可。如全国人大常委会法工委副主任郎胜在评价现阶段我国刑法立法现状时就谈到刑事立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。这种积极的立法不仅表现为立法活动的频繁，还表现在立法的内容的取向，在历次对刑法的修改中，基本上是增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚。”（郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5期，第61页）
{44}怎样的修改才算“全面修改”，何时需要由全国人大进行“全面修改”，这种边界显然是模糊的，如此次《修正案（八）》通过后就有学者认为虽然这次刑法修正案（八）对总则和分则都有修改，修改的幅度超过了历次，但是相比而言还是局部的。而且，在当前情况下，采取刑法修正案的方式还是比较适宜的，全面、系统地修改刑法典的有关司法、立法和社会条件还不充分，时机还不成熟。”（林燕：《赵秉志接受法制网专访认为系统修改刑法典时机还不成熟》，载《法制日报》2011年3月3日，第1版。）
{45}赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第42页。
{46}如1979《刑法》第155条规定了贪污罪，在《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中也规定了该罪。
{47}如《刑法修正案》第2条规定：将《刑法》第168条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
{48}如《刑法修正案》第8条规定刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”
{49}如《刑法修正案（六）》第3条规定：在刑法第135条后增加一条，作为第135条之一举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后巣的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
{50}赵秉志：《论刑法典自身完善的方式》，载《法学杂志》1990年第4期，第7页。
{51}当然，从理论上说,全国人大完全可以撤销该修正案。因为《宪法》第69条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。”而第62条规定：全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。《立法法》第88条第1款第1项规定全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”但这个制度设计并没有程序性的保障，无从操作，而从我国宪政实践来看，迄今也未有先例。
{52}张波：《论刑法修正案——兼谈刑事立法之权划分》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期，第20页。
{53}林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第6期，第28页。
{54}彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5期。
{55}如有学者就对2001年全国人大常委会修改了《民族区域自治法》、《婚姻法》中的民族区域自治制度的制度定位、无效婚姻和可撤销婚姻制度等多项基本制度的做法提出质疑（参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第6期，第24—25页）。
{56}如2001年全国人大常委会修改《民族区域自治法》时就将民族区域制度从“重要政治制度”改为“基本政治制度”，这无疑极大提升了民族区域自治制度的地位，这两种地位应当理解为是相“抵触”的。
{57}笔者这一观点从部分宪政学者对宪法的解释中得到了印证。如蔡定剑教授认为，此处的“基本原则”是指该法律中带有统领整个法律条文或指导其他法律条文适用的基本规定。封丽霞也持类似的观点（参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第301页；封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2_年版，第105页）。
{58}封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第104页。该学者认为，这样的条文属于“部分”补充和修改所隐含的“内容标准”，蔡定剑也认为这是判断是否“部分”补充和修改的“质的标准”（蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第300页）。但笔者以为，这应当属于广义上的“法律的基本原则”，而“部分”应当只是一种数量上的限制，否则就“不得同该法律的基本原则相抵触”这个限制就毫无存在的价值。
{59}参见《修正案（八）》第2、11、13、17条。
{60}严格意义上说，如果修改罪状时扩大个罪的犯罪主体、降低入罪条件等也属于犯罪化范畴，甚至是提高法定刑加重刑法等，都同样涉及公民基本权利的让渡，从保障人权角度而言应当由全国人大通过。但如果这样设置，一方面非常难以界定，另一方也会使全国人大常委会几乎无所作为。
{61}参见《刑法修正案（八）》第43条第5款。其中的内容其实是2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》这一立法解释中的内容，此次修正案无非将其直接作为刑法条文的具体内容。当然对于这种做法也有学者提出异议，认为是“未能真正区分部分修改权与立法解释权”（高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第1期，第18页）。
{62}卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》,2009年第3期，第116页。
{63}卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2009年第3期，第116页。
{64}张波：《论刑法修正案——兼谈刑事立法之权划分》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期，第23页。
{65}蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第300页。
{66}封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第104页。
{67}笔者认为应以1/3为界比较妥当。因为上文已经提及，刑法总则内容原则上不得修改，修正案主要针对分则，因此，如果涉及条文数达到总条文数的1/3，对于分则来说其实个罪已经修改了近43%。
{68}封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第94页。
{69}如1998年爆发亚洲金融危机，一时我国骗汇、逃汇、非法买卖外汇的犯罪激增，对我国金融体系造成极大危害，“短短几个月，我国的外汇储备急剧下降，瀕临枯竭的边缘”（郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5期，第61页）。为此全国人大常委会及时颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以惩治汹涌的外汇犯罪。虽然该决定并非刑法修正案，但却是说明全国人大常委会修改刑法应当在情势紧迫情况的进行的极佳范例。
{70}林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第6期，第5页。
{71}目前，全国人大常委会在汇报其立法工作时，一般是介绍其内容，如吴邦国委员长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上谈到《修正案（八）》内容时就概况介绍了修改的主要内容。参见吴邦国：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2011-03/19/content_l648049. htm
{72}以《修正案（八）》为例，就为什么要“在全国人大闭会期间”修改刑法这个问题，全国人大常委会就很难给出一个让人信服的理由。此前修正案都是公布后当即生效，此次修正案是2月25日通过的，而且为了给公民、司法机关一定时间的学习、适用，全国人大常委会首次将刑法修正案的生效时间与颁布时间分开，《修正案（八）》将在2011年5月1日生效。既然如此，是否可以反推此次修正刑法并非情况紧急而不得不“在全国人大闭会期间”通过，而无法等到8天后就开幕的全国人民代表大会。
{73}参见崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》,载《人大研究》2007年第4期，第23页。
{74}参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第6期，第27页。
{75}韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期，第12页。
{76}一年一度的全国人民代表大会到底花费多少钱并无官方数据，有“好事者”根据2010年全国政协会议的花费，测算出2011年全国人大会议期间的花销将超8000万元（而这还不包括往返北京的路费）（参见：李德林：《开“两会”花费几何》，载《证券市场周刊》2011年3月14日）。如果以此为据，则15天会期平均每天花费530万元左右。
{77}《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》。
{78}《修正案（八）》（草案）仅规定审判时已满75周岁的人，不适用死刑。正式通过稿则增加了例外情形：“但以特别残忍手段致人死亡的除外”；醉酒驾车的，在《修正案（八）》（草案）中要求“情节恶劣的”才构成犯罪，但正式通过稿则取消了这一要件。
{79}虽然，卢梭认为意志是不可以代表的，代议制民主并不能真实体现民意，因为“在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”。但代议制民主却是非城邦制国家的必然选择，在当下只能通过代议制民主实现尽可能广泛的公意。
{80}参见《第十一届全国人民代表大会第四次会议日程》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/db- dhhy/11_4/2011-03/04/content_1632171. htm。
{81}全国人大常委会法工委副主任郎胜认为，由于我国快速发展过程中新的矛盾、问题、挑战仍将不断涌现，推动刑法不断发展的基本动因短时间内不可能根本改变，相当一段时间内刑事立法的活跃态势仍将持续（参见郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007年第5期，第60页）。
{82}张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期，第22页。
作者简介：华东政法大学2010级刑法学博士研究生。
文章来源：《刑事法评论》2011年第2卷
