[原创] 建筑工程违法分包中法律关系的认定问题探析
在建筑行业中，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程再分包或转包给自然人（俗称“包工头”）的现象普遍存在，这种分包或转包行为是违法的。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，依据法律的明确规定，建筑承包企业将工程分包给自然人，是法律所明令禁止的。
但是，在我国当前社会环境下，一些被明令禁止的经营行为却大行其道，已成为一种人人皆知的客观现实。同样的，将工程违法分包或转包给自然人，已是建筑行业中一种通行的做法。当建筑企业将工程分包给包工头后，包工头一般会自行组织一批工人进入现场施工，这些劳动者是由包工头直接聘用，并接受包工头直接管理的，包工头直接向他们支付劳动报酬。那么，建筑施工企业与包工头所招用劳动者之间究竟是何种法律关系，在司法实务界一直存在激烈的争议，主要有以下两种观点：
第一种观点认为，建筑承包企业与劳动者之间形成事实上的劳动关系。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条的规定，建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定发包方和劳动者之间存在劳动关系。该观点的法律依据是《中华人民共和国建筑法》关于建筑行业不允许违法的转包、分包、发包的有关规定。而且，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承担经营者承担连带赔偿责任”。
第二种观点是，一方面，认为承包企业与劳动之间不存在劳动关系，另一方面，认定承包企业应对劳动者的工伤赔偿承担责任。
该观点分为两个方面，一方面，认为承包企业与劳动之间不存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。承包企业既未招用劳动者，也未直接管理劳动者，劳动者不受承包企业规章制度约束，而且承包企业无须向劳动者支付报酬。因此，承包企业与劳动者之间不存在劳动关系，包工头与劳动者之间形成了雇佣合同关系。
另一方面，认为承包企业应对劳动者的工伤承担赔偿责任。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第五条规定：“在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人”。尽管该规定将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，但是，对违法分包企业与劳动者之间是否存在劳动关系，却没有给出明确的意见。
而广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第十二条就明确规定：“发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务”。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月）第13条也明确规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”。江苏省高级人民法院与省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持”。
显然，第二种观点是目前司法实务界的主流观点，在司法实践中被广泛采用，并得到了部分省高院指导意见的支持。而人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）却作出了不一样的规定。一方面，对于工伤赔偿责任问题，与上述各省高院的意见是相同的，该意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。另一方面，在双方是否存在劳动关系的认定上，该意见却作出了不同的规定，该意见第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。该条的涵义是，认定工伤的前提是，双方存在劳动关系。
实际上，目前各省级法院的做法，虽然部分解决了司法实践操作中的难题，但是，从法理解释来看，仍然存在自相矛盾的理论困境。我们知道，所谓工伤保险，属于社会保险法律范畴，是以劳动关系为前提的，根据《工伤保险条例》第七条规定，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。第十四条规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。因此，认定工伤及工伤赔偿的前提是，用人单位与劳动者之间存在劳动关系。人力资源社会保障部前述意见正是依循《工伤保险条例》作出的，由此可见，劳动保障行政部门的工伤认定依据，与人民法院对劳动关系的认定之间，产生了冲突和矛盾，而产生这种冲突的根源在于，法律明令禁止向自然人违法分包和转包，但在现实生活中却普遍存在。
我认为，在承包企业违法分包或转包情形之下，应当认定包工头招用的劳动者与承包企业之间存在劳动关系。理由如下：
第一，根据《中华人民共和国建筑法》的明确规定，建筑企业将工程分包或转包给包工头是违法的，违反法律强制性规定的合同应属无效，那么包工头不能作为用工主体聘用劳动者，为了保障劳动者的合法权益，应视为建筑企业直接聘用了劳动者。
第二，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承担经营者承担连带赔偿责任”，尽管该条并未对劳动关系的认定作出明确规定，但假如不以存在劳动关系为前提条件，那么在劳动法领域，对建筑企业赔偿责任的认定就缺乏用工主体基础，因此，该条规定实质上应隐含了对发包企业与劳动者之间存在劳动关系的认定。
第三，原劳动和社会保障部2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定发包方和劳动者之间存在劳动关系。该规定至今仍然是有效的。
第四，国务院颁布的《工伤保险条例》及人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》明确规定，工伤认定是以存在双方劳动关系为前提的，不存在劳动关系，就不存在工伤赔偿责任。
当然，如果从公平合理的角度考虑，建筑企业的确没有实际招用劳动者，也未直接管理劳动者，更未直接向劳动者支付报酬，而且，如果认定双方存在事实劳动关系，将会涉及签订劳动合同、缴纳社会保险等一系列的法律责任，也将面临由此产生的法律纠纷，从建筑行业普遍存在违法分包、转包的现象考虑，由建筑企业承担上述法律责任，似乎显失公平。
究竟是应当严格按照法律法规的规定，认定建筑企业与包工头之间的转包、分包关系无效，并直接认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系，还是默认违法分包或转包存在的现实合理性，从而认定建筑企业与劳动者不存在劳动关系？这是一个涉及到法律立法理念和司法公平正义的问题，立法机关最终会如何权衡，尚需审慎观察。
