未给送钱人谋取实际利益的行为认定
.未给送钱人谋取实际利益的行为认定
——刘xx贪污、受贿上诉案
关键词:非法收受谋取利益受贿
【案 由】贪污罪
【审判法院】四川省高级人民法院
【审级程序】第二审程序
【判决日期】2004年2月4日
【公诉机关】四川省成都市人民检察院
【上诉人】刘xx（原审被告人）
【权威公布】《最髙人民法院公报》2004年第9期（总第95期）
裁判规则：
国家工作人员,利用职务便利，收受他人钱款并给予谋利的承诺，虽然并 未给送钱人谋取实际利益,但其行为仍符合受贿罪中权钱交易的本质特征。
基本案情：
上诉人系国家机关工作人员，经批准，参加出国考察团，出国前，指使何x 用本单位公款人民币51,600元兑换美元，供出国期间开支用。何x交给上诉 人3000美元，该款项大部分用于出国期间招待同行人员，上诉人回国后将拍 摄的照片交给相关部门做城建改造的参考。后上诉人通过虚开会务费发票冲 销了 51,600元人民币借款。上诉人在任职期间，负责工程建设，建筑公司，他 人为得到上诉人的关照，给其送钱，但上诉人并未给送钱人谋取实际利益，上 诉人共收受他人贿赂10万元，其中1万元用于工作垫付款,2. 5万元用于支 付员工加班费。
争议要点：
上诉人是否构成贪污罪和受贿罪。
裁判理由：
上诉人确有指使他人兑换公款并使用该公款的行为，但该笔兑换公款巳 被证明为考察团在出国考察期间的招待费用，且上诉人事前已请示上级领导 的同意。因此，上诉人使用公款和以不正当手段冲销该笔公款支出的行为，不 能排除上诉人是因公使用这笔公款，也不能证实其对这笔公款有非法占有的 故意，故上诉人不构成贪污罪。
上诉人身为国家机关工作人员，非法收受他人所送现金后，虽未给他人实 际谋取利益，但上诉人在收受他人现金时，对他人想利用其职务谋取利益的意 图是明知的，上诉人是以收钱的行为向送钱人承诺，要为送钱人谋取利益，其行 为符合受贿罪中权钱交易的本质特征。上诉人将其受贿中的3.5万元用于支付 工作垫付款和员工加班费，这是上诉人对受贿所得作出的处分，不影响对受贿数
额的认定，10万元是受贿罪犯罪数额的底线，因此本案上诉人构成受贿罪。
适用法律：
《中华人民共和国刑法》 ?
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于 自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法 机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有 财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下 列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑，并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续 费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第 三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
