受贿罪司法认定的轨迹与趋势
发布日期：2013-12-27 文章来源：互联网
1999年至2012年，最高人民法院刑庭主编的《刑事审判参考》所刊登的案例中涉及受贿罪的共有38例，[1]关于受贿罪具体认定的有29例。从发布的内容来看，以2009年为界，之前基本讨论受贿罪的基本构成要件，如馈赠与受贿的界限、从事公务的认定等。2009年后主要关注新型受贿的具体认定，一是对象问题，涉及房产、无具体金额的会员卡、股票交易、合作投资等情形的认定；二是特定关系人在受贿案件中的认定、国家工作人员与特定关系人的共同受贿等问题。
一、受贿共同犯罪的认定—受贿共犯主体层级模式之演进
受贿共同犯罪是刑法理论和司法实务中争议较大的问题，《刑事审判参考》选取案例时对此给予了充分关注。除了讨论两种不同身份的人分别利用自己的职务便利，共同实施同一种行为应如何定罪外，主要研究几类特殊主体的认定及共同犯罪的构成，如特定关系人、关系密切人[2]等。且为了弥补受贿共犯理论的不足，增设了“关系密切人”概念。
（一）逐步采用“特定关系人”概念扩大共犯内圈范围
2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。特定关系人的范围显然大于近亲属。对于“共同利益关系”的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系；二是共同利益关系不限于共同财产关系。[3]
关于国家工作人员与特定关系人共同犯罪的认定问题，《刑事审判参考》第585号案例[4]较为典型：国家工作人员和特定关系人共谋后，特定关系人直接接受请托事项并收受财物，国家工作人员利用职务行为以及下属的职务行为，为请托人谋取利益的行为能否成立共同犯罪？论者认为由特定关系人直接出面接受请托事项，并收受财物的方式，虽然在形式上不属于国家工作人员直接收受财物，但二人有着共同受贿的故意，客观上实施了相互配合的行为。尽管请托人不明知利用了谁的职务便利，但不影响特定关系人的认定，也不影响受贿共同犯罪的认定。
在斡旋受贿中，国家工作人员要求其下属关照特定关系人，之后特定关系人接受他人请托事项，利用下属职务行为为他人谋取利益并收受财物，但国家工作人员对具体情形完全不知情时，由于二人有事先通谋，尽管国家工作人员不清楚具体情形或收受的金额，但特定关系人的行为并未超出二人共谋的故意范围，也未超出国家工作人员职务之便的范围，应当成立受贿共犯。
（二）以“关系密切人”概念弥补受贿共犯的不足
尽管司法解释不断扩大受贿共犯内圈主体的范围，但是仍有一些问题无法通过原有规定得以解决。其一，特定关系人与国家工作人员“共同故意”的认定问题。且不论二者共同故意的证明难度，如果特定关系人在外打着国家工作人员的旗号接受他人的请托事项，利用国家工作人员下属的职务便利为他人谋取利益，并收受他人财物，由于国家工作人员并不知情，所以二人之间没有受贿的“共同故意”，国家工作人员不构成受贿。那么，特定关系人也无法以受贿共犯论处；其二，特定关系人限定于“共同利益关系”，将一些不具有“共同利益关系”的“特殊关系”排除在共犯内圈之外，由于“共同占有”的无法证明而难以认定犯罪。如在《刑事审判参考》第584号案例中，[5]被告人利用职务便利向房产销售老板提出购房优惠要求，老板给予其妻表弟购房优惠的，不认定被告人构成受贿。由于被告人与其妻表弟之间不具有共同利益关系，且购房优惠不属于两人共同占有，被告人不成立受贿罪，其妻弟也不可能成立受贿的共犯。
为了解决上述问题，刑法修正案增设了利用影响力受贿罪。一方面以关系密切人概念扩大犯罪主体，将与国家工作人员关系密切的人单独论罪，另一方面对特定关系人斡旋受贿的行为赋予独立的罪状和法定刑，避免非国家工作人员与国家工作人员之间不存在犯意联系的司法认定中的尴尬。[6]应当看到，该条规定确实能够解决原有问题，但同时又引发了新的法律适用问题。如既有国家工作人员身份、又有情人身份的人实施斡旋受贿的行为，应认定为受贿罪还是利用影响力受贿罪？对此，有观点认为，利用影响力受贿犯罪主体应限定为非国家工作人员，不包括国家工作人员；[7]也有观点认为，应当根据行为人影响其他国家工作人员的职务行为是其国家工作人员的身份还是情人身份来判断。笔者认为，第一种观点会不恰当地缩小该罪的主体范围；第二种观点虽看似妥当，但在司法实践中往往难以证明。《刑事审判参考》中的案例评析认为，只要国家工作人员同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系的，原则上应当依照《刑法》第388条的规定，以受贿罪论处，但确有证据证实国家工作人员仅利用了其与其他国家工作人员的密切关系的，以利用影响力受贿罪论处。[8]
为了贯彻严厉打击贿赂犯罪的政策要求，进一步严密刑事法网，刑事立法依托受贿罪的法条规定和共同犯罪的一般理论，通过司法解释对非国家工作人员成立受贿共同犯罪主体的条件作了规定，并根据非国家工作人员与国家工作人员关系密切程度之不同区分两类主体，先后以近亲属、特定关系人等概念划分受贿共犯内圈范围，进而确立不同的构罪标准。同时，为了弥补受贿共同犯罪之不足，采“共犯行为正犯化”思路，将关系密切人斡旋受贿行为独立成罪，既较好地解决了司法实践中共同犯罪难以认定的问题，填补了司法解释遗留的适用空白，又与《联合国反腐败公约》相对接，是国际公约义务在国内法的体现，亦是国际惩治贿赂犯罪之大势所趋。
二、受贿对象—范围扩大且认定中重实际支配，轻形式要件
（一）受贿对象扩至财产性利益
刑法规定的受贿罪的对象为“财物”。由于贿赂表现形式的日益多样化，狭义财物说已经不能满足严厉打击贿赂犯罪的实际需要，于是财产性利益说逐步成为贿赂对象的主流观点。
第一，司法解释及其他相关规定将受贿对象扩展至财产性利益。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提到在办理涉及股票的受贿案件中应当如何认定受贿数额；2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对交易型受贿、干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿等形式的具体认定作了明确规定；2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。
第二，同样的情形也存在于财产犯罪中。从刑事立法上看，我国1997年《刑法》侵犯财产罪的法条中，对财产犯罪对象的表述为“公私财物”。如果将狭义概念中的“财物”等同于法条中“公私财物”的概念，那么就会得出两种结论，一是财产性利益不属于侵犯财产犯罪的对象。这将导致对于使用暴力、胁迫、诈骗等手段侵害他人财产性利益的行为，只能以财产犯罪以外的其他犯罪予以惩处，或者根本无法入罪。二是可能导致财产性利益与财物的界限模糊，从而影响对某些犯罪行为的定性。因此，财产犯罪中的对象既包括狭义的财物，也包括财产性利益。同样，将贿赂对象的范围限定为财物和财产性利益，不会超出词义本身的范畴，也不会超越国民的预见可能性。
那么，除了财产性利益之外的其他利益能否纳入刑法的视野？有观点认为，财产性利益的表述仍有现实缺陷。根据《联合国反腐败公约》的规定，贿赂的范围包括所有的“不正当好处”。法律应当将具有社会危害性的上述行为一并予以规制，以适应惩治贿赂犯罪的实际需要。也有观点则认为，“利益”、“好处”等表述并不规范，内涵模糊不清，同时非财产性利益的数额在认定中难以计算，难以有效操作，不宜随意作扩张解释且从司法实践看，以往案例都将贿赂范围限于财物和财产性利益。笔者认为，从贿赂犯罪的行为本质看，本罪的打击重点应当是权力与利益的勾兑、互换。财物、财产性利益等都是利益的体现，而且随着经济、科技的迅猛发展，会有越来越多的新类型对象不断涌现。“利益”一词确实能够将各种对象兼容并蓄，但按照目前的贿赂犯罪立法体系的认定标准，确实存在数额无法认定、操作性不强等问题。对此，我们应通过刑事立法或司法解释等方式作出相应的规定或规范解释。
《刑事审判参考》中涉及受贿对象的案例有7例，早期的案例主要讨论如何认定亲友间馈赠、逢年过节收受下级单位的“慰问金”或者以“劳务报酬”为名收受请托人财物等行为的认定；后期的案例主要讨论新型贿赂的认定问题。使得受贿对象的范围不断扩大，认定中重实际支配，轻形式考量，如房产未过户、挂名工资的认定等。因此，笔者认为，判断正当馈赠与受贿的区别应注意以下几方面：第一，双方关系，根据双方有无经济往来及往来次数的多少，是否有馈赠基础。第二，经济往来的价款，结合当时当地的习俗和双方友谊、感情状况、根据经济往来的价款大小区分。第三，如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物，国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为，应认定为受贿行为。
下级单位逢年过节出于各种目的，以给上级单位及其工作人员发放所谓的奖金、福利、慰问金等名义送钱送物的情况较为普遍。对于此种行为的性质认定，《刑事审判参考》认为应区分不同情况具体认定，比如，仅出于人情往来，不具有为他人谋取利益的意图及行为，属于不正之风，应按一般的违纪处理。又如，借逢年过节之际，明知他人有具体请托事项，或者根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益而收受他人财物的，应认定为受贿行为。再如，对于无具体金额的会员卡应当如何认定数额？《刑事审判参考》认为，无具体金额的会员卡不等于不含有金额，其与含有金额的会员卡没有本质区别。持卡人可正常消费，所产生的全部资费由请托人承担。因此，也应当以实际支付的资费作为计算受贿数额的标准。
（二）认定中重实际支配，轻形式考量
在贿赂犯罪的实行过程中，为了达到掩人耳目、逃避法律追究之目的，行贿人与受贿人之间往往以某些合法形式来掩盖权钱交易的非法实质。而且合法外衣的形式、手段越来越多，隐蔽性日益增强，这也对司法机关办案提出了更高的要求。
例如，“感情投资”是当前贿赂犯罪不断演化的一种新形式，具有很大的隐蔽性和危害性。基于某种特殊利益的考虑，请托人先以“感情投资”来联络感情，之后再提出具体请托事宜。由于进行“感情投资”时尚无具体的请托事项，这种情形是否能够认定为受贿，“投资”数额是否一并计人受贿数额？《刑事审判参考》中的判解认为，对于“感情投资”的情形，如果双方清楚地知道财物的给予是建立在权钱交易的基础上，行贿人正是看中这样的“投资”具有可期待利益，受贿人亦通过明示或暗示承诺以日后利用职务之便为行贿人谋利作为回报，一旦行贿人提出具体请托，收受人接受具体请托为投资人谋利，那么这种“投资”就实现了回报。如果收受财物一方利用职务便利为他人谋取利益的，应当成立受贿罪，并将先前的“感情投资”一并计入受贿数额。[9]又如，低价购买商品房的情形，行贿方与受贿方以明显低于市场价格签订商品房买卖合同的，应属受贿行为。如果双方以正常的市场价格签订房屋买卖合同，但买方只支付部分房价款的，差额部分是否属于贿赂？对此，笔者认为，应当结合个案的实际情况具体认定。如果买方没有继续支付余款的行为，卖方也无要求对方继续履行合同义务的行为（双方彼此心照不宣），即使房屋尚未验收，但买卖双方主要买卖义务已经履行完毕的，应认定为受贿，[10]差额部分属于受贿数额。
因此，对于贿赂对象的认定及数额计算，司法机关应当以“权钱交易”这一本质作为判断标准，严格贯彻重实际支配，轻形式考量的精神，坚持实质审查要求。
三、受贿罪罪数形态之梳理—以数罪并罚为常态，以从一重处为例外
行为人在构成受贿罪的同时又触犯了刑法规定的其他罪名，此种情形应当适用数罪并罚还是择一重论处？刑法理论上主要有法条竞合、想象竞合、牵连犯、实质数罪论等观点。《刑事审判参考》中受贿案例中涉及罪数形态的有5例，亦采用了不同观点：第110号案例对行为人以受贿罪与帮助伪造证据罪数罪并罚；[11]第257号案例则认为税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的情形，成立牵连犯，应采取“择一重罪从重处罚”的原则；[12]第385号案例认为因挪用公款而构成其他犯罪的，理论上属于牵连犯，一般应从一重罪从重处罚，但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。因司法解释对此作了明确规定，挪用公款索取、收受贿赂应当适用数罪并罚；[13]第805号案例则认为挪用公款立法解释中的“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款和受贿罪并罚的规定。[14]
从刑事立法角度看，行为人构成受贿罪，同时又触犯了刑法规定的其他罪名，以往基本按数罪并罚原则处理。如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定：“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。1997年《刑法》增加了对徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特别规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[15]
此后颁布的一系列司法解释则都采用了数罪并罚的观点。如最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2001年最高人民法院刑一庭审判长会议达成以下意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，数罪并罚。[16]该意见虽不是司法解释，但在司法实践中对于同类案件的审理有着实质性指导意义。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合印发《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中的第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除法律另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”
笔者认为，行为人构成受贿罪，同时又触犯了刑法规定的其他罪名的情形属于实质数罪，当以适用数罪并罚为原则，从一重（从重）论处为例外。以受贿型渎职案件为例，第一，受贿罪与渎职罪是两类罪质不同的犯罪类型。有观点认为，受贿且渎职行为具有“构成要件性行为单数”的法理属性，只能被评价为在一个犯罪行为体系下符合一个犯罪构成。[17]也就是说，受贿型渎职要么认定为受贿犯罪，要么认定为渎职犯罪。但是受贿犯罪与渎职犯罪的法益是具有不同含义的社会利益，两者无法兼容、包含。受贿犯罪侵犯的是职务行为的不可收买性，其行为本质特征为权钱交易，而渎职犯罪则侵害了国家机关工作人员职务行为的规范性及其所保障的现实利益，且绝大多数以发生“重大损失”为要件。两者虽在一定程度上有所关联，但各罪打击的重点并不相同。渎职行为亦无法被“谋利”行为所涵盖，更不应丧失其独立存在的意义和价值。
第二，有观点认为，受贿且渎职行为作为一个整体的犯罪流程，实际上可以内化为利用职务便利行为、为他人谋利的渎职行为、收受财物行为等多个部分行为，符合一个犯罪构成，应认定为一罪。[18]笔者认为，从具体的客观行为来看，索贿型受贿不要求行为人为他人谋取利益，只要行为人利用职权索贿就构成受贿罪。被动收受贿赂情形下虽有“为他人谋取利益”的要求，但该要件是为了限缩受贿罪的成立范围，其本身并非该罪的打击重点。换言之，刑法处罚利用职权为他人谋取利益的被动收受贿赂行为，不包括未利用职权为他人谋取利益的收受行为。至于谋取的利益本身是合法还是非法，不是本罪考察的重点。那么，谋取利益行为的非法性乃至构成犯罪也不是本罪所能涵盖的。
同样，渎职犯罪也不以“为他人谋取利益”为要件。即便在徇私舞弊型渎职案件中，徇私也只是表明了舞弊行为的原由。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条将“徇私”解释为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚。该规定一方面明确了“徇私”不包括为了本单位利益，另一方面也解释了“徇”的含义—“为了”、“趋从”，而不包括谋求、获取。本罪的处罚重点是未规范履行国家机关工作人员的职务，导致国家利益及其他合法利益遭受重大损失的行为。可见，非法获取私利行为也不能被渎职犯罪所评价。
因此，受贿罪与渎职犯罪属于实质数罪。那么，两者是否成立牵连犯？所谓牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的情形。笔者认为受贿罪与同时构成的其他犯罪不属于牵连犯，应当适用数罪并罚。
第一，数个独立犯罪行为之间是否具备牵连关系，应从主客观两方面进行分析。在主观方面应以“一个犯罪目的”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连的意图。在客观方面，应以“犯罪构成要件”作为认定标准，也就是说只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。[19]例如，为了受贿实施滥用职权的行为，行为人在主观上有收受贿赂的目的，客观上实施了“通常”意义上的手段行为（滥用职权）和目的行为（受贿）。由于滥用职权致使国家利益等遭受重大损失的行为在客观上无法被受贿罪所评价，不能包含在受贿罪的客观要件中，故不成立牵连关系。这一点在其他犯罪中也能够得到印证，如挪用公款罪，从该罪的客观行为看，行为人实施“挪”后必然有“用”的行为，这种“用”既包括合法、营利性用途，也包括非法用途。当行为人将所挪款项用于犯罪活动时，能否将该犯罪行为一并由挪用公款罪评价？答案无疑是否定的，挪用公款罪只能处罚“挪”的行为，无法涵括其他的犯罪行为（用），只能适用数罪并罚。
第二，从罪刑均衡角度考察，对受贿罪和他罪适用数罪并罚是妥当的。司法实践中，行为人受贿后为他人谋取利益又触犯其他罪名的情形较多，如国家工作人员受贿后不征应征税款、银行工作人员受贿后违法发放贷款、受贿后挪用公款等。如果适用从一重处断原则，会造成受贿罪基本吸收其他犯罪的情形。司法实践中查处的受贿案件基本上是5万元为起点，法定刑档次为5年以上有期徒刑，受贿10万元以上的法定刑为10年以上有期徒刑。情节严重的渎职罪法定刑通常为3年以下有期徒刑，情节特别严重的法定刑通常为3年至5年有期徒刑，至多为5年以上10年以下有期徒刑，明显低于受贿罪。例如，行为人受贿9万元后徇私舞弊不征企业应缴税款，给国家造成特别重大的损失，如按照择一重论处的原则，无法在受贿量刑幅度内体现对渎职行为的否定性评价，进而会使渎职罪等其他犯罪丧失独立性的评价，与罪刑均衡原则相悖。
【注释】
[1]以上数据是截至2012年第5辑所有涉及到受贿罪的案例。其中有些案例虽涉及到受贿罪，但讨论的主要问题并非本罪的认定标准或法律适用，如第607号案例汪某某受贿案，讨论没有利用查禁犯罪职责获取的线索可否构成立功；第695号案例王某某贪污、受贿案，主要讨论余罪自首的证据要求与证据审查等，这些案例不计入后面涉受贿罪具体认定的范围。其实在一些不涉及受贿罪的案例中也可能谈到国家工作人员等要件的认定，为保证统计标准的统一性，此类案例也未计算入内。
[2]“关系密切人”是《中华人民共和国刑法修正案（七）》中利用影响力受贿罪里的概念。此虽非受贿共同犯罪的情形，但由于是弥补受贿共同犯罪中的空白而设，因此关系密切人的内容在此节讨论，而未放在主体部分。
[3]参见刘为波：《＜ 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞之解读》，《人民法院报》2007年7月17日第6版。
[4]参见《第585号蒋勇、唐薇受贿案：如何认定国家工作人员与特定关系人共同受贿行为？》，载《刑事审判参考》（第68辑），法律出版社2009年版。
[5]参见《第584号周晓华受贿案：特定关系人在受贿案件中的认定》，载《刑事审判参考》（第68辑），法律出版社2009年版。
[6]参见李怀胜：《非国家工作人员受贿犯罪的刑事政策之省思》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。
[7]参见《专家：利用影响力受贿罪只适用非国家工作人员》,//news.qq.com/a/20091016/000870.htm,2013年8月1日访问。
[8]参见《第754号陆某受贿案：国家工作人员通过其情人职务上的行为收受贿赂，为他人谋取不正当利益的行为如何定性？》，载《刑事审判参考》（第84辑），法律出版社2012年版。
[9]参见《第470号马平、沈建萍受贿案：以房产交易形式收受贿赂的犯罪数额的认定》，载《刑事审判参考》（第59辑），法律出版社2007年版。
[10]参见《第562号梁晓琦受贿案：收受无具体金额的会员卡，未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿？》，载《刑事审判参考》（第68辑），法律出版社2009年版。
[11]参见《第110号王海峰受贿、伪造证据案：受国有公司委派担任非国有公司诉讼代理人过程中收受他人财物能够构成受贿罪？》，载《刑事审判参考》（第14辑），法律出版社2001年版。
[12]参见《第257号蒙某受贿案：税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的行为如何定性？》，载《刑事审判参考》（第33辑），法律出版社2003年版。
[13]参见《第385号鞠胤文挪用公款、受贿案：因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪，数罪并罚？》，载《刑事审$11参考》（第48辑），法律出版社2006年版。
[14]参见《第805号姚太文贪污、受贿案》，载《刑事审判参考》（第87辑），法律出版社2012年版。
[15]《中华人民共和国刑法修正案（四）》对该条规定作出修改，改为“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[16]参见《关于受贿人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》，载《刑事审判参考》（第3辑），法律出版社2001年版。
[17]参见谢杰：《受贿且渎职行为的罪数形态与处断标准》，《贵州警官职业学院学报》2010年第6期。
[18]同前注[17]，谢杰文。
[19]参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，《政法论坛》2001年第1期。
【作者简介】华东政法大学
【文章来源】《法学》2013年第10期
