对医疗事故鉴定制度的几点看法

发布日期：2013-12-11 文章来源：互联网

【学科分类】其他
【出处】北大法律网
【关键词】医疗事故鉴定制度
【写作年份】2013年

【正文】

随着市场经济体制改革的深入和广大就医群众法律意识的提高，因医疗纠纷导致的诉讼案件越来越多。目前，我国还未形成一套统一的适合国情的医疗纠纷损害赔偿的完整体系，以供审判人员在办案中适用。因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具备有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。在很大程度上，鉴定结论决定了案件的结果。所以鉴定就显得十分重要。

目前，存在医疗技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。这两套鉴定体制，各有利弊。医疗事故技术鉴定的科学性，法院比较认同，但相对医疗过错鉴定，其中立性受到患者质疑。实践中，围绕着要不要鉴定、由谁鉴定、是否重新鉴定等问题成为纠纷双方热烈争论的焦点，法律要么没有规定，要么规定不明确。为此，审理期限一拖再拖。由此可见医疗事故鉴定制度改革势在必行。

一、目前，医疗事故鉴定中存在的问题

（一）从医疗事故鉴定的主体看，很难保证同行之间的鉴定的公正性。

医疗事故的行为人必须是经过卫生行政部门考核核准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。而医疗事故鉴定委员会的成员，往往是有临床经验、有技术、有权威的各大医院的主治医生，有可能是被鉴定的医院的医务工作者，所以这种鉴定是同行之间的鉴定，虽然患者有申请回避的权利，但对于医疗单位内部的人员又担任鉴定委员会委员的当事人是否享有此项权利未予规定。而且在民事案件中，鉴定委员与委员会并不能以鉴定人的身份出庭质证，造成证据的来源不明。

（二）医疗事故鉴定对象的限定性，限制了患方权利的行使。

医疗事故必须发生在诊疗护理过程中，非就诊护理过程中发生的其他伤害，按照其他医疗纠纷处理，而不予鉴定。假如在医院住院期间发生的由医院指派的护工造成的侵权伤害可否按医疗纠纷案件处理？如果把医疗事故鉴定结论作为案件审理的唯一证据，那么有很多医疗纠纷案件将只能按照一般赔偿案件处理，这对当事人来说显失公平。

（三）医疗事故鉴定判断标准缺少客观依据，导致受害方权益得不到全面保护。

医疗事故要求行为人必须有诊疗护理工作中的过失，这种过失可能是违反规章制度或诊疗护理工作中的过失，也可能是诊疗护理过程中的失职行为，还有可能是业务能力低下而致的技术过失。对于在工作中有可能产生的偶合性不良后果有影响的情况，不认定为医疗事故。这种情况下，在医院诊疗期间患者发生的较为严重的并发症的情况，如果是因为医院诊断过程中未考虑到个体差异的情况，即使存在失误，也可以认定为非医疗事故，或者由于法定操作规程的不完善，或医院的不作为行为造成的患者的严重侵害，也可以不认定为医疗事故。事实上，这样的判断标准不是客观的判断标准，患者的权益得不到全面保护。

（四）医疗事故鉴定结论依据的非科学性，剥夺了一部分受害人的权利。

医疗事故鉴定结论的依据之一是必须达到一定程度的严重损害后果，这一规定本身不具有科学性，也不符合民法保护公民人身权的精神，即公民权利无论大小，均应受到保护。在案例1中，曹静玉腹内埋藏塑料软管是事实，但绝对构不成医疗事故等级，而一个人在二十年间所受的腹痛与精神痛苦，任何人都可想而知，所以此案若仅依据鉴定结论而认定无侵权行为与侵权后果明显不当。

（五）医疗事故鉴定有关时效的规定，导致受害人无法就医疗纠纷案件行使诉权。

大部分地区规定医疗事故或事件发生的时间为超过2年申请鉴定的不予处理。这就导致了一些在诊疗以后发现存在医疗过失或后遗症或发生医疗损害结果时，无法申请医疗事故鉴定及进行医疗卫生行政处理的情况发生。

（六）医疗事故鉴定在鉴定程序上存在的缺陷，使当事人双方在原始证据的取得上产生了地位的不平等。

医疗事故鉴定程序规定，鉴定委员会发现鉴定资料不完全、不真实，有权拒绝鉴定。这种情况下，如果一方当事人故意提供不完全的鉴定材料或者是破坏、隐匿医疗鉴定的相关材料，必然导致相对方承担无法鉴定的败诉后果，因为作为自然人个人不可能具有相应的法学专业知识，同时又不可能在医疗纠份产生之前对证据来源做任何的准备，医患双方在证据的取得上处于不平等的地位。

（七）鉴定结论作为证据使用时应为书证，在证据认定上不应具有决定性作用。

医疗事故鉴定委员会的鉴定应当属于诉讼法中书证的一种，不同于证据中的鉴定结论。在民事审判实践中，医疗事故鉴定委员会的鉴定只能作为过错侵权行为的认定依据之一，鉴定委员会的鉴定人并不以个人的名义参加庭审质证，而鉴定单位作为其他组织，也不会参加庭审，那么这份证据的来源与证明力均相应减低。法院在审查判断证据时，最终的鉴定结沦必须经过查证属实才能作为认定事实的依据。

（八）有关医疗事故的法定标准等规定出现立法置后现象，现有的医疗事故鉴定的法定标准存在缺陷。

依据卫生部颁布的相关规定，诊疗行为出现的严重后果必须与医疗过失行为有直接的因果关系，排除偶合关系。即采取全或无的判断方式，不进行因果关系的全面判断，在原因方面将事故划分为技术事故与责任事故，而对于技术事故中的责任问题、责任中的技术问题均未规定相应的划分标准。同时，医疗事故鉴定的法定标准存在缺陷。我国国务院制定的《医疗事故处理办法》从医疗行政管理的角度出发，仅规定了医疗事故（包括责任事故、技术事故）应承担的法律责任，甚至医疗差错都不承担责任。此规定往往成为非医疗事故案件中的医疗机构的庇护伞。

二、医疗事故技术鉴定体制改革的大体思路

一个国家对于具体制度的采纳上，将取决于多方面的因素。就我国医疗事故鉴定体制的重构而言，在我国目前的体制下，要遵循以下思路：1、可操作性；2、与现行基本医疗体制不相悖离；3、尽可能与国际通常做法接轨。因此，首先我们应明确以下几点基本认识：

（一）鉴定人的性质定位。鉴定人在性质上如何定位，将决定着鉴定制度设定的基本模式和框架。对于鉴定人性质的定位主要有三种情形：即法官的辅助人员、证据方法和既作为法官辅助人员又作为证据方法。结合我国的传统立法和具体的司法实践，应当把鉴定人的性质定位于第三种情形，并且二者同时并重。现行立法强调法官的辅助人员职能，忽视了其证据手段的属性。为此，应当弱化法官对鉴定的决定职权，加强当事人对鉴定证据的运用功能。

（二）明确鉴定结论的证据属性，加强对鉴定结论作为一种证据的质证、认证以及审查采信的程序规定。鉴定结论乃是鉴定人(专家)利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证所作出的推论，鉴定结论本身并不必然等同于案件的客观事实，仅仅是查明案件事实的证据手段之一，与书证、物证、证人证言等证据在性质上并无二致，因此，其可靠性、准确性、真实性必须在法庭上通过质证、认证过程予以采信和取舍。

（三）理清鉴定人与鉴定结论之关系。根据我国民事诉讼法第72条规定，鉴定人应当出具书面鉴定结论，但没明确规定鉴定人出庭的义务。因此，在审判实践中少有鉴定人出庭的情况。笔者认为，鉴定结论和鉴定人结合在一起才构成一个完整的证据种类。尽管对案件事实的证明需要的是鉴定结论(鉴定人作出的最后推论)，但对鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，即审查判断决定是否采信时，却不能不涉及到鉴定的规则、检测方法以及鉴定人的资格、知识水平、经验等，甚至有时还要考虑到鉴定人的品行和为人。换言之,这些内容应当属于该项证据范围之内，是质证、认证的对象。

三、医疗事故技术鉴定体制改革的具体设想

（一）明确医疗事故技术鉴定委员会的性质，确立其应有的法律地位

要明确医疗事故技术鉴定委员会的性质，首先必须明确什么是医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定属于鉴定结论的一种，是指由具有医学专业知识，掌握卫生行政法规的专家，根据医学科学的基本原理和临床医疗的实践经验，依照医疗事故技术鉴定的法律规范，就诊疗活动中医务人员的行为与患者损害结果之间的相互关系，进行研究、分析、判断的一种专门性活动。这一概念有如下含义：从参与部门上看，应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。具体来说，鉴定的组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予，司法鉴定管理部门建立医疗寒来暑往中，鉴定人员不必在司法鉴定机构专职执业，鉴定人员接受司法鉴定管理部门和医学会的监督管理，承担相应的法律责任。

在明确了医疗事故技术鉴定后，鉴定委员会的性质、法律地位已十分明确：医疗事故技术鉴定委员会是根据国家有关医疗事故处理的法律(法规)，由具有医学专业知识并掌握相关法律知识的人员组成的一个相对独立的专业性技术组织。在《办法》(修订第十稿)第21条明确规定：医疗事故技术鉴定委员会是负责医疗事故技术鉴定的专门组织。因此，它具有以下几个特征：(1)合法性。即其依据国家有关医疗事故处理的法律规定，依法成立。(2)专业性及权威性。鉴定委由具有专门知识和专业技术水平的人组成，具有专业技术性。并且这些人都具有较高的业务水平，较具权威性。(3)独立性。这包括两层含义，其一是鉴定委依法独立进行鉴定工作，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉，其二是鉴定委员会作出的鉴定结论，其效力不因鉴定委员会的行政级别不同而有差异，而是应当由法院通过质证、认证过程予以采信和取舍，决定鉴定结论的效力。

（二）建立鉴定人主体制度

借鉴大陆法系国家的有益经验，建立独立鉴定人名册制度。所谓独立鉴定人名册制度，是由国家司法机关会同卫生行政管理机关，将全国范围内的具备医疗事故鉴定资格人员资料编辑成册，以备选任。在册鉴定人每年需通过国家司法行政机关对其资格的年检注册，否则其鉴定人资格将被注销。这有利于保持鉴定人的独立性，使其摆脱狭隘的部门利益影响，又便于进行系统的监督管理。

（三）借鉴英美法系国家的有益经验，允许当事人自行选任鉴定人，以便对行政机关或法院指定的鉴定人的鉴定意见进行质疑。

根据民事诉讼法的有关规定，鉴定结论作为证据的一种，与其他任何种类的证据一样在一方当事人提交法院或由法院依职权取得之后，必须在法庭上进行公开辩论，允许对方当事人提出质疑；只要这种怀疑具有充分的、确实的、合理的根据。法官应不受拘束地评断各种证据，尤其不能受某种固定的证据种类的限制，自然地形成对作为判决基础的事实的内心确信。这种确信的程度“不同于毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活中不怀疑并且达到作为其行动基础和程度就行。”

（四）完善鉴定人的回避制度，保证鉴定人的中立和公正。

在这一点上应当借鉴大陆法国家有益经验。当事人向法院提出申请，由法院委托鉴定的，或者法院依据职权决定鉴定的，应当将鉴定人的基本情况(姓名、性别、工作单位、职务职称、从事的专业领域等)告知当事人，并告知其回避的权利。如果是当事人自行委托鉴定的(如诉讼前已经作出了鉴定结论)，在向法院提交鉴定结论时，必须同时以书面形式提交鉴定人的基本情况，由法院将鉴定结论和鉴定人的基本情况一并告知对方当事人。如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定，对方当事人以此为理由提出异议的，应当认定该鉴定结论无效。

（五）完善鉴定结论的质证、认证和采信程序。

就这方面而言，应当结合我国的具体情况，适当借鉴英美法国家关于交叉询问的的一些做法。法官对证据的采信和对案件事实的认定，实际上是法官形成心证或内心确信的物化表现，没有内心确信即没有对证据的采信和对事实的认定。对鉴定结论进行全面、客观的审查，是形成内心确信的基本前提条件。所谓“全面、客观”，就是要审查可能影响鉴定结论可靠性、准确性的各种因素，鉴定规则、检测方法、鉴定人的资格、知识水平等应成为质证的内容，允许双方询问鉴定人，鉴定人必须作出回答和全面的解释。鉴定结论对其有利的一方，可以通过询问加强鉴定结论的效力；另一方则可以通过询问来揭示鉴定结论的虚假性和非科学性。尤其是存在多个不一致的鉴定结论时，可以通过交叉询问，在听取双方充分的辩论意见及鉴定人全面解释基础上，对鉴定结论作出科学的判断。

（六）建立完善鉴定人责任制度。

医疗事故鉴定委员会责任不明确是当前鉴定质量不高的重要原因之一。司法部《司法鉴定人管理办法》第29条规定了司法鉴定人员按时出庭义务，第13条规定，司法鉴定人执业实行错案责任追究制度。这样，鉴定人应承担错误鉴定的法律责任。鉴定委拒绝鉴定，法院仍可以受理医疗诉讼，但法律应当对鉴定委拒绝鉴定课以法律责任。但必须明确的是，只有鉴定人故意或重大过失致鉴定错误，造成严重后果的，鉴定人才承担法律责任。

关于专家鉴定所应承担民事责任的性质，基于各国学说与判例，一般有契约责任说，侵权责任说和竞合说三种，我国理论上一般采取竞合说。鉴定人错误鉴定的法律责任形式，有民事责任、行政责任，情节严重的应追究刑事责任。在确定民事赔偿数额上，各国标准不一。笔者认为，一方面，因鉴定人故意或重大过失造成鉴定错误，由鉴定人承担一定数额的赔偿之责，可以对鉴定人进行有效的监督与制约，以保证鉴定结论的公正性、科学性，同时可以弥补受害人因错误的鉴定结论而承担败诉责任或赔偿责任所致的损害；另一方面，如果只是片面地强调鉴定人承担过失赔偿责任，而忽略其他配套制度的建设，那将会导致许多优秀的专家和学者不愿意对其专业领域内技术性问题作鉴定。为减轻职业风险，可以设定鉴定责任保险，这可借鉴法国经验，即国家根据法律规定的条件每年公布鉴定人名单，成立专家集团并参加保险，通过保险制度来解决鉴定人过失导致的错误所应承担的赔偿责任。

【作者简介】
索维玉，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。