犯罪竞合罪名判定新原则：法益保护完整性⑴
发布日期：2013-12-10 文章来源：互联网
【内容提要】犯罪竞合有包含竞合、交叉竞合和想象竞合三种类型。传统的犯罪竞合罪名判定奉行“从一重处断”原则，存在着法益保护、犯罪预防、罪刑关系上的误区。犯罪竞合的罪名认定应以法益保护完整性为新的原则，并辅以“从一重处刑”。当一犯罪行为触犯两个罪名形成犯罪竞合时，哪一个罪名能完整地体现法益保护，就应定哪一个犯罪。一方面，以法益保护完整性原则判定犯罪竞合的罪名不仅可以解决刑事责任、刑罚与犯罪的罪质相适应，而且可以解决刑事责任、刑罚与犯罪的罪量相适应问题，从而全面实现罪责刑相适应原则。另一方面，在恰当的判定犯罪竞合的罪名基础上，刑事责任与刑罚应当适用“从一重处刑”原则，即如果已经认定的罪名刑罚较重，按照“从一重处刑”，处刑的依据就是该罪的刑罚；如果已经认定的罪名刑罚较轻，按照“从一重处刑”，则处刑的依据是另一罪的刑罚。
【关键词】犯罪竞合 罪名 法益
现实社会中的犯罪情况极其复杂，在某些情况下，一犯罪行为同时符合数个犯罪构成而触犯数个犯罪，此即犯罪竞合。所谓“竞合”，是指两个事物之间发生部分重合的关系，完全重合的两个事物不存在竞合。犯罪竞合或竞合犯，是指两个罪名的犯罪构成要件同时适用于同一犯罪事实，发生评价范围上的部分重合关系而形成的一种复杂犯罪形态，即部分事实要素被数个刑法规范重复评价。⑴犯罪竞合牵涉不同的法条规定，如何准确定罪、合理量刑往往成为司法实践中的疑难问题。本文主要就犯罪竞合情况下的罪名认定问题发表一孔之见。
一、犯罪竞合的类型和现有罪名判定原则
一般认为，犯罪竞合包括想象竞合犯和法条竞合犯，但具体理解存在着不同意见。⑶这些观点不乏真知灼见，但由于学界多是从法条关系出发去解读犯罪竞合，往往将简单问题复杂化。笔者认为，界定犯罪竞合应当直接从罪名关系入手。两个事物之间的逻辑关系不外乎包含、交叉和并列，两个罪名之间也不例外。不同的是，通常情况下的部分重合只有包含和交叉，并列关系意味着两个事物之间不会发生重合，然而，具有并列关系的两个罪名之间却会针对同一事实发生评价上的部分重合。因而，犯罪竞合总共有三种类型：
一是包含竞合。对于一种严重危害社会的行为，刑法在规定罪名时，既可以统一规定一个罪名，也可以将其中的部分特殊类别和其余部分区别规定为两个罪名，例如，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（主体特殊）与侵犯通信自由罪，走私特定物品犯罪（对象特殊）与走私罪，战时泄露军事秘密罪（时间特殊）与泄露军事秘密罪，等等；或者，刑法对其已经规定的某个罪名中所包含的一定内容进行单独立法，形成新的罪名，例如，金融诈骗犯罪（若干新罪名）与诈骗罪。在逻辑关系上，无论是立法者要把一种严重危害社会的行为规定为两个罪名，还是要把已经有的一个罪名中的部分行为规定为独立的新罪，其中的一个罪名都可以包含另一个罪名，由此形成了两个罪名之间的包含竞合。当然，罪名之间的包含竞合反映了所谓特别法与一般法之间的包含关系，即典型的法条竞合关系。但是，法条竞合实质上是立法者出于设立罪名的需要而作出的法条安排。
二是交叉竞合。交叉竞合是两个罪名之间各有一部分重合并各有一部分不重合的关系，或者说，两个罪名之间具有部分内容相同的情况。例如，诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪构成上，“骗取”行为就是相同的，是两个罪名的成立都不可缺少的。也就是说，两罪在“骗取”的行为方式上存在重合关系。在此重合内容之外，两罪又都有互相不能包容于对方的内容，诈骗罪行为方式更加多样，不限于冒充国家工作人员的诈骗方式；而招摇撞骗罪危害后果更加宽泛，非法取得的不仅仅是财产利益。由此，在诈骗罪与招摇撞骗罪之间形成交叉的犯罪竞合。此类犯罪竞合还有，诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪，窝藏、包庇罪与雇佣逃离部队军人罪，报复陷害罪与打击报复证人罪或打击报复会计、统计人员罪，等等。学界在讨论这种交叉竞合关系时，对于其是否属于法条竞合的一种情形或者想象竞合犯的一种情形存在争议。⑷在笔者看来，这种分歧并不重要，重要的是交叉竞合的确是不同于包含竞合和想象竞合的另一种罪名关系。
三是想象竞合。想象竞合是两个罪名之间并不存在任何内容发生部分重合的关系，或者说，两个罪名之间在立法上本不具有部分内容相同的情况，但是，司法实践中会发生一个事实同时符合具有并列关系的两个罪名的情况，例如，爆炸罪与故意杀人罪之间不存在立法上的重合之处，即爆炸罪并不当然地包括故意杀人的情形，同样，故意杀人罪也并不当然地包括爆炸的情形，或者说，没有故意杀人的情形照样可以构成爆炸罪，而没有爆炸的情形也照样可以构成故意杀人罪，两罪属于并列关系，但是，如果某甲以爆炸的方式在闹市故意杀害某乙，该事实就会同时符合两罪的构成，从而在司法评价上形成了犯罪竞合关系。这类犯罪竞合还有盗窃罪与破坏广播电视设施、电信设施罪，等等。
显然，想象竞合不是罪名本身的重合，而是罪名在评价事实时发生的重合。其实，包含竞合也不是罪名本身的重合，因为，立法者把一种严重危害社会的行为规定为两个罪名，一个罪名针对其中特殊部分，另一个罪名只能针对其余部分，这个罪名中并没有包含特殊部分，当然也就没有包括特殊部分的罪名。例如，就诈骗行为而言，立法者针对特殊的金融诈骗行为设立了专门的罪名，则“诈骗罪”这个罪名便只是针对剩余的诈骗行为，其中不包括特殊的金融诈骗行为，也不包括与这些相对应的特殊罪名。即便从法条的角度来理解，也是如此。所谓特别法与一般法之间的法条竞合，实质上仅仅反映了一种逻辑上的种属关系，如金融诈骗的行为属于诈骗的类型，并不等于刑法中的一般法法条包含了特别法法条，我国刑法中的诈骗罪与金融诈骗的罪名规定于不同的条文之中。只有交叉竞合才是真正的罪名之间的重合关系。
无论哪一种竞合，都属于实质的一罪，不能以数罪认定和并罚，只能以其中一罪认定和处罚。这就提出了以哪一个罪认定和处罚的问题。对交叉竞合与想象竞合，我国学界的通说是“从一重处断”，即是说，认定是处罚的前提，而“从一重处断”首先就是从一重罪认定。所谓重罪，就是刑罚后果更重的罪名。⑸这种罪名判定原则也得到了刑法实践的认可。从立法来看，我国刑法直接规定了这样的条文，例如，刑法第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这里所指第二百三十二条和第二百三十四条分别是故意杀人罪和故意伤害罪，其规定的刑罚比该条刑讯逼供罪和暴力取证罪的刑罚更重。这样的规定在我国刑法中有多处。从司法来看，对于一行为触犯多罪名的案件，法院会按照刑罚更重的罪名判决。例如，在涉及危害国防利益罪与一般犯罪的情形，冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪、阻碍军人执行职务罪与妨害公务罪等相关犯罪，司法实践都可能以刑罚较重的诈骗罪、妨害公务罪等罪名定罪。⑹
对于包含竞合，传统的罪名认定原则是“特别法优于一般法”。据此，无论“特别法”规定的罪名之刑罚较重还是较轻，都按照“特别法”定罪处罚，不存在“从一重处断”。但是，一个时期以来，学界和实务界又提出了“重法优于轻法”的法条竞合处断原则。⑺从表面上看，这个原则并没有否定“特别法优于一般法”的原则，只是一个并列的辅助的原则，然而，如同刑法溯及力“从旧兼从轻”实际上是“就轻”原则一样，“重法优于轻法”实际上把“特别法优于一般法”变成了“从一重处断”。按照“重法优于轻法”，特别法罪名的刑罚比一般法罪名的刑罚更轻时，就要选择认定一般法的罪名，这就排斥了“特别法优于一般法”。即使是在选择认定特别法的罪名时，也不是因为“特别法优于一般法”，而是因为特别法罪名的刑罚重于一般法罪名的刑罚。总之，两种情况下都瓦解了“特别法优于一般法”的原则，变成了“从一重处断”。
二、犯罪竞合“从一重处断”的误区
通行的观点不一定是正确的或合理的。笔者认为，犯罪竞合“从一重处断”的观点和做法，存在以下误区。
（一）法益保护的误区
犯罪是严重危害社会的行为，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害，法益保护是刑法将某种严重危害社会的行为规定为犯罪和科处刑罚的基本根据。我国刑法分则中的十大类犯罪，正是以不同的法益侵害为根据加以确立的。每一个罪名，都包含了立法者对法益进行保护的具体意图和保护重点。例如，确立杀人和伤害的罪名，是要保护人身法益，各自又分别是保护生命法益和健康法益。再如，以暴力、威胁或其他方法抢劫公私财物的行为，既侵害了人身法益，也侵害财产法益，我国刑法规定的抢劫罪是要保护这两种法益，但以保护财产法益为主，而日本刑法规定的强盗罪也是要保护这两种法益，但以保护人身法益为主。
刑事立法设立罪名中包含的法益保护目的和保护重点，要通过刑事司法的罪名判决来实现。而以“从一重处断”认定罪名，则极有可能导致在法益保护上的缺漏。例如，前述爆炸罪和故意杀人罪之间，刑法设置刑讯逼供罪和暴力取证罪所要保护的法益首先是言论自由、人身自由，同时，包括生命和健康（因为刑讯或暴力都会侵害生命或健康），但设置故意杀人罪和故意伤害罪所要保护的法益就是生命和健康，那么，在刑讯逼供或暴力取证导致了伤残和死亡的情况下，以刑罚更重的故意杀人罪或故意伤害罪认定罪名，只是体现了生命或健康法益，而没有体现自由法益。
（二）犯罪预防的误区
如果说，司法机关一味地对犯罪竞合情况下罪名认定采取“从一重处断”的做法，会使法益保护不完整，那么，对于犯罪人和社会大众而言，罪名判决结论会传达错位的信息。这就是，犯罪人和社会大众不能准确得知犯罪人为什么被处以刑罚。例如，犯罪人明明是刑讯逼供或暴力取证致使他人死亡，是因为侵害了自由和生命的双重法益而受到惩罚，但是，根据“从一重处断”认定罪名，只能是故意杀人罪，而该罪只体现了对生命法益的保护，犯罪人和社会大众必然会把刑罚的惩罚与侵害生命法益联系起来，很难从判决的罪名中感受到侵害自由法益与刑罚后果之间的联系。这与刑罚的预防目的不相适应甚至背道而驰。对于刑讯逼供或暴力取证行为进行刑罚处罚，目的在于预防这种侵害自由法益的行为，但人们从判决的罪名中感受到的信息却是之所以受到了刑罚处罚，是因为，至少主要是因为杀人，而不是侵害自由，这就难免助长一种侥幸心理——刑讯逼供或暴力取证没啥了不起，关键是不能把人整死。
笔者认为，刑法中的罪名不仅仅关系着罚当其罪的准确性，而且关系到犯罪预防的恰当警示意义。要实现对特定犯罪的特殊预防和一般预防，就必须在施用刑罚时让犯罪人和社会上的其他人直接地感受到这是在为该特定犯罪承担刑事责任、遭受否定性的法律后果。如果某一犯罪触犯甲乙两个罪名，却总是以甲罪名定罪处罚，就会在人们的观念上形成甲罪名与刑事责任相联系的定势，而导致人们对其中乙罪的遗忘，从而很难基于乙罪形成刑罚应有的惩戒、威慑、改善、教育等预防功能。尤其对于那些并不了解具体案情和审判过程而只是听到宣判结果的普通民众，显然更容易误解。长此以往，这种罪名判定原则必然使犯罪预防的效果大打折扣。
（三）罪刑关系的误区
刑法是关于犯罪与刑事责任（刑罚）的法律规范，而罪刑关系的基本逻辑顺序是由罪到刑，因犯罪而追究刑事责任，即立法上根据犯罪设定刑罚，司法上先认定犯罪再据此量刑。“从一重处断”所包含的逻辑顺序恰恰相反，是先考虑刑罚轻重，再据此决定罪名的认定。从表面上看，“从一重处断”考虑到了一个行为事实在同时符合刑罚轻重不一的两个罪名时，如果认定刑罚较轻的罪名，就会轻纵事实上较重的犯罪事实，所以选择较重的罪名，以期符合罪责刑相适应原则。笔者认为，这似是而非。
罪责刑相适应原则实际上是责与刑要与犯罪相适应。然而，犯罪包括罪质与罪量两个方面。相应地，刑事责任与刑罚与犯罪相适应，也包括与罪质相适应和与罪量相适应。其中的逻辑顺序仍然是先罪后刑，即先与罪质相适应，再与罪量相适应。“从一重处断”的误区在于，不区分罪质与罪量，在笼统与模糊之中完全以刑事责任与刑罚适应罪量代替了刑事责任与刑罚适应罪质，从而没有考虑与罪质的相适应。如前所述，选择什么罪名，其实是一个关系到法益保护、彰显正义和体现预防目的的重要问题。认定恰当的罪名，才能实现刑事责任、刑罚与罪质的相适应。应当在这个基础上，进一步考虑刑事责任、刑罚与罪量的相适应问题。正如笔者后文所要指出的那样，罪质和罪量的相适应问题，完全可以分开进行。
三、判定犯罪竞合罪名的“法益保护完整性”原则
笔者认为，要克服“从一重处断”存在的误区，对于犯罪竞合情况下的罪名判定，只能采取“法益保护完整性”原则。法益保护完整性原则是当一犯罪行为触犯两个罪名形成犯罪竞合时，哪一个罪名能完整地体现法益保护，就应定哪一个犯罪。
如前所述，刑法以保护法益为出发点，每一个罪名都蕴含着特定的法益保护目的和保护重点。据此，无论立法还是司法，在决定犯罪竞合情况下的罪名选择时，都应当首先以法益保护类别为考虑的根据，而不是以刑罚后果的轻重为前提。这是因为，在犯罪竞合的情况下，其中一个罪名侵害的法益种类总是要多于另一个罪名侵害的法益。如果以法益侵害种类少的罪名定罪，就不能体现对犯罪事实已经侵害的法益的全面和充分的保护。
就包含竞合而言，立法者将一种严重危害行为中的一部分作为单独的罪名加以规定，就是考虑到了这部分犯罪不仅侵害了该种行为共同侵害的法益，而且侵害了该种法益之外的更多法益。例如，金融诈骗的犯罪单独立罪，正是因为这些行为不仅侵害了财产法益，而且侵害了金融秩序法益。如果对于金融诈骗行为还是按照诈骗罪认定，就不能与犯罪针锋相对，体现对金融秩序法益的保护。相反，金融诈骗的罪名都既包括了财产法益，也包括了金融秩序法益。因此，在包含竞合中，要实现法益保护完整性，只能按照“特别法优于一般法”认定罪名，无论特别法罪名的刑罚是重还是轻。
就交叉竞合而言，其中的一个罪名所涉及的多个法益中有一个正好是另一个罪名所涉及的法益，例如，招摇撞骗罪涉及侵害国家权力的威信、侵害财产、侵害非财产利益等多样的法益侵害，诈骗罪仅仅涉及对财产法益的侵害。按照法益保护完整性原则，应当认定招摇撞骗罪。交叉竞合中，犯罪事实的重合部分侵害到相同的法益，如财产，但由于其中一罪的事实所具有的特殊因素和范围所及，如冒充国家机关工作人员的行为方式，非法获得的利益的多样性，故而侵害了更多的法益，如侵害国家权力的威信，侵害非财产利益等。这种情况下，应当按照侵害更多法益的罪名判定。
就想象竞合而言，同样是其中的一个罪名所涉及的多个法益中有一个正好是另一个罪名所涉及的法益，例如，爆炸罪涉及危害公共安全、包括生命和健康在内的人身法益、公私财产法益、社会公共秩序法益等，故意杀人罪仅仅涉及对生命法益的侵害。按照法益保护完整性原则，应当认定爆炸罪。想象竞合中，同一犯罪事实同时符合不同罪名的犯罪构成，如某甲在公共场所对特定人员实施爆炸，符合爆炸罪和故意杀人罪，一个罪名本身涉及的法益为多个，如爆炸罪涉及的法益，其中一个法益正好是另一个罪名涉及的法益，如故意杀人罪。这种情况下，当然应当按照侵害更多法益的罪名认定。
可见，无论哪一种犯罪竞合，其实对于两个罪名的法益而言，都是一个罪名的法益保护了另一个罪名的法益。法益保护完整性原则，就是要在罪名认定上体现对犯罪侵害的全部法益的保护，而不至于遗漏。
在以法益保护完整性原则解决了刑事责任、刑罚与犯罪的罪质相适应之后，就可以进一步解决刑事责任、刑罚与犯罪的罪量相适应问题，从而全面实现罪责刑相适应原则。笔者认为，在对犯罪竞合作出了恰当的罪名判定的基础上，刑事责任与刑罚应当适用“从一重处刑”原则。如果已经判定的罪名刑罚较重，按照“从一重处刑”，处刑的依据就是该罪的刑罚；如果已经判定的罪名刑罚较轻，按照“从一重处刑”，则处刑的依据是另一罪的刑罚。在后一种情况下，似乎定罪与处刑不衔接或不相适应，其实，犯罪竞合既然触犯了两个罪名，这两个罪名当然都可以成为评价和处理的依据。其中，一个罪名评价犯罪竞合的罪质，另一个罪名的刑罚评价犯罪竞合的罪量，是完全合理的。
以上述诈骗罪与招摇撞骗罪犯罪竞合情形为例，依法益保护完整性原则进行罪名认定，应当是“招摇撞骗罪”，但根据我国刑法的规定，诈骗罪的刑事责任是：一般量刑三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而招摇撞骗罪处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。显然，诈骗罪刑事责任更重。如果按照招摇撞骗罪处罚，就与犯罪竞合情况下的综合罪量不相适应。合理的处罚依据应当是规定更重刑罚的诈骗罪。在此，以招摇撞骗罪定罪，体现的是法益保护范围的完整；按照诈骗罪的刑罚处罚，是要体现法益保护的充分。因此，法益保护完整性原则可能会按照刑罚较轻的罪名定罪，但不应按照刑罚较轻的罪名处刑，也就不会轻纵犯罪。既然如此，刑法在立法和司法上都应当改变那种笼统要求“定罪处刑”从一重罪名的规定。
【注释与参考文献】
⑴本文系国家社会科学基金资助项目（09BFX080）的部分研究成果。
⑵参见刘士心著：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第11页。
⑶参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期。
⑷参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页。
⑸参见林亚刚：《论想象竞合犯的若干问题》，载《法律科学》2004年第1期。
⑹参见郭毅：《揭开“武警消防文工团”的假面具》，载2002年7月18日《新民晚报》。
⑺参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第638页。
【作者简介】中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士；中南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士
【文章来源】《人民检察》2013年第6(上)期
