股票被盗卖损失如何确定
股票被盗卖损失如何确定
新疆西部律师事务所张元欣 靳琦
前言
■五年前，她的股票被证券公司一员工越权盗卖
■五年后，股票大涨后她能否获得股票的可得利益
五年时间里，特变电的原始股从1元涨到了21元。按照特变电股票的涨幅来算，2005年，张某某所持有的12870只特变电原始股，五年后应该有77万元的可得利益。不过这种算法只是个假设。因为2005年12月12日，张某某名下的股票被证券公司的一名员工越权盗走，等张某某发现时，她的股票已经化为乌有。
2005年4月25日，张某某的老伴因病去世，她想起老伴名下还有特变电原始股12870只，于是，她拿着所有的相关证件，来到一家证券公司昌吉营业部（以下简称证券公司），咨询如何将其丈夫名下的股票过户到自己名下，该营业部营业员杨桃接待了她。杨桃告诉张某某，如按正规手续需公证后才能办理过户，这样手续复杂。有一种方式可以使程序简单化，就是先将张某某丈夫名下的股票卖掉变成现金，然后再以张某某的名义开一个股票账户，把现金存入该账户，用现金把卖出的股票买入。出于对杨桃的信任，张某某同意了。由于张某某不会操作股票买卖和开户手续，4月27日，杨桃从她那获得了股票交易密码，办理了相关卖出买进股票业务。之后，杨桃将张某某的身份证、股票交易卡和银行储蓄卡等手续交还给她。转眼到了年底，到了特变电股票分红时，张某某拿着股票交易卡去查询，没想到股票金额为零，她当场瘫坐在地上。只有杨桃知道交易密码，也拿过全部证件，想到这儿，张某某赶紧报了警。
后经公安机关查明，杨桃为张某某办理股票过户过程中，利用其对她的信任，逐步将股票占为己有。2005年11月17日，杨桃通过昌吉一家银行（简称银行）员工小孙，以张某某的名义办理了一张卡号尾数是666的银行卡。杨桃有了这张卡后，开始利用证券公司员工的授权权限以及证券公司操作平台，办理银行转账开销户手续，2005年12月12日，杨桃将张某某股票账户上的12870股特变电原始股卖出。12月13日，杨桃通过操作平台，利用员工权限将张某某股票账户的对应关系改变至卡号尾数是666的银行上。同日，又将张某某股票账户上的2万元转至这张银行卡上。12月15日，杨桃再次将张某某股票账户上的4.5万元转入这张银行卡上。2005年12月23日，杨桃告诉小孙，上次办理的卡丢了，又一次要求小孙以张某某的名字办理了一张卡号尾号066的银行卡。同日，杨桃将尾数666的银行卡里的全部钱款，都转入尾号066的银行卡。杨桃所做的这些是在张某某不知情下操作的。
2008年5月，张某某一纸诉状将证券公司、工商银行、杨桃诉至法院。要求三被告赔偿损失467451.27元（以股票被盗至起诉期间的股票均价计算）。一审法院认为，股票是一种随着证券市场行情变化进而发生股值跌涨的有价证券，股票被盗卖后，如何计算可得利益损失，法律并没有明确规定，加之本案系刑事判决之后受害人提起的民事诉讼，而坚持全额赔偿直接损失的原则，故本案的股票损失数额应当参考涉案股票在刑事部分确定的数额来认定。一审法院仅支持了91270。
张某某持有的特变电工股票截止2008年5月30日，增至36808股。截止开庭的前一天即3月25日特变电股票的价格为21元，股票的价值已为772968元。如果按现价，张某某的诉讼主张远远低于现在股票的价值。因此，如何计算股票的可得利益及可得利益是否赔偿就成了本案的首要焦点。
本人作为张某某的代理人，参加了二审的庭审。本代理人认为，财产被侵害首先应适用返还责任，在无法返还的情况下才适用赔偿责任。具体理由如下：
一、股票被盗首先应适用返还股票
（一）股票属于种类物不存在返还不能
根据相关法理，以物是否有独特的特征或是被特定化将物分成特定物与种类物。特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物也包括经当事人指定后被特定话的物。种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。这样划分的法律意义在于：民事法律关系有的只能以特定物为客体，如租赁、借用合同等；有的只能以种类物为客体，特定物在灭失时可免除交付义务，改负过失赔偿责任；种类物具有可代替性，种类物在灭失时，仍需以同样的品质、数量的种类物交付。
股票是可流通转让的种类物，可以在不同时间、地点买入同一种类、同一数量的股票，所以股票侵权行为的民事责任，以返还财产为主。虽然本案涉及的股票已被盗卖、灭失，但特变电工股票仍然在股票市场上挂牌交易，因此工商银行、证券公司同样可购买12870股返还给张某某。
（二）返还股票和赔偿损失可以自由选择
根据《民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”的规定，返还财产、恢复原状和折价赔偿都是承担民事责任的方式。在返还财产和赔偿损失之间，需要注意两个问题：一是返还财产和赔偿损失的适用顺序：返还财产责任应当优先适用。在受害人行使请求权时，应当优先选择适用返还财产责任，只有在无法返还财产或返还财产不足以弥补损失之时才能适用赔偿损失责任。
返还财产实际上是在侵夺财产的占有的情况下，恢复受害人对财产的占有。出于受害人保护考虑，受害人应当享有选择请求金钱赔偿或恢复状的权利，即受害人可以考虑具体情况，或者要求加害人恢复原状或者自行恢复原状而请求恢复原状的费用（已支出的或应支出的），或者直接请求金钱赔偿，或者部分请求恢复原状，部分请求金钱赔偿。
二、若不返还12870股则应赔偿张某某的损失
（一）赔偿损失应适用完全赔偿原则
所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失，都应当由违约方负全部责任。完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分保护的有效措施。完全赔偿原则虽然是我国合同法中的重要原则。，但《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第二条之规定同样体现了全面赔偿原则。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”即赔偿直接损失和赔偿可得利益损失。
在我国，对民事违法行为人，既要求其赔偿受害人的直接损失，同时也要赔偿可得利益损失不仅是必要的而且是完全可行的。赔偿可得利益损失并没有加重违法行为人的责任。因为赔偿本身在于弥补受害人的实际损失，行为人承担这种损失，只是对其行为后果的一种清算。如果加害人对自己的行为后果不清算或者清算不彻底，而由他人承担不应有的负担，不仅在法律上是不公平的，而且在情理上也是讲不通的。
（二）可得利益的计算
可得利益损失是指当事人一方违反合同或者故意、过失的损害他人财产或财产权利，使权利人（受害人）在正常情况下本来可以实现和取得的财产利益未能实现和取得，或者由于损害行为而减少。
在实践中，确定可得利益损失数额的办法，大致可以采取对比法、估算法、约定法。
（1）对比法。又称差别法，即依通常方法，比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。不过，采用此种方法关键在于确定参照对象。确定参照对象应注意与受害人之间的条件，或与受害人在某一个时期的情况要相同或相似。参照对象与受害人的情况越相同或越相似，则可得利益的损失计算越精确。
（2）估算法。估算法是指人民法院或仲裁机关在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。在某些情况下，也可以受害人请求赔偿的数额为基础，根据公平原则判定应受赔偿的可得利益损失。
（3）约定法。是指法院或仲裁机关可根据当事人先约定的可得利益的数额、计算可得利益损失的方法来确定赔偿责任。我国民法通则第112条规定：“当事人可以在合同正约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。承认当事人事先约定的数额和计算方法，可以减轻法院或仲裁机关在实际确定可得利益损失方面的困难。
（三）股票可得利益的计算
股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权，表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利。
股民作为证券投资者，以受益最大化为其追求目标，而要实现该目标，在理论上应于股票在最低价时买进、在最高价时卖出。证券交易比其他民事行为更多地体现出追求可得利益的目的，投资者对上市股票的买卖无不以追求可得利益为最初动机。因此，这种行为更为符合可得利益所具有的期待性、未来性、客观性等法律特征。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十四条规定：“投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额”。可见股票的可得利益包括股票溢价、配股、分红。
在实践中，判令赔偿股票可得利益损失的相关案例亦比比皆是。
案例一、证券公司超越职权转移客户股票被判令赔偿560万元
2002年10月，原告北京搏弈创业投资管理咨询有限公司（甲方）与被告中期证券经纪有限责任公司北京苏州街证券营业部（乙方）签订客户开户书，明确约定如果乙方明知甲方 代理人超越授权权限而受理其代理行为的，对因此给甲方造成的损失，乙方将与甲方代理人共同承担连带赔偿责任。
2004年2月6日和7月9日，苏州街营业部两次将搏弈公司账户中的天士力股票共计48万余股，转移至其他账户或苏州街营业部以外的其他营业部。原告得知此事后遂以苏州街营业部工作人员违法违规操作，将搏弈公司账户中的股票利用职务之便私自挪走并盗卖为由，将中期证券经纪有限责任公司及其下属苏州街营业部告上法庭。
诉讼中，苏州街营业部称其系依据搏弈公司代理人朱某某签署的股东账户转移申请进行的转移行为，后果应当由搏弈公司承担。
北京市一中院认为，搏弈公司与苏州街营业部签订的开户协议，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，苏州街营业部应按照合同约定妥善保管搏弈公司买入或存入账户的有价证券。
搏弈公司虽在机构客户授权委托书中授权朱某某作为其证券交易委托代理人，但并未授权朱某某代理进行股东账户转移。因此，苏州街营业部没有经过搏弈公司的明确授权而转移其账户中的股票，应根据合同约定和法律规定对因此给搏弈公司造成的直接经济损失承担赔偿责任。
同时，北京市一中院认为，苏州街证券营业部还应就搏弈公司的预期利益损失问题承担赔偿责任。搏弈公司的股票被苏州街营业部转移，致使其丧失了相应股票的所有权，并进而丧失了依据所有权取得收益的权利，故苏州街营业部对由此给搏弈公司造成的预期利益损失应承担赔偿责任。
案例二 中期证券挪用客户股金 法院一审判决赔偿3100万
2003年7月，中国外贸金融租赁公司在中期证券苏州街营业部开设账户，委托苏州街营业部对其账户进行监管。尔后，外贸租赁公司将现金2000万元划入该账户。但苏州街营业部在未经外贸租赁公司授权的情况下，将账户下的股东卡及其股票转出，转出股票价值为618万余元。
与外贸租赁公司相似的事情也发生在了五矿公司身上。2003年2月21日，五矿公司在苏州街营业部开立了账户，苏州街营业部承诺不能挪用该证券账户上的资金。尔后，五矿公司将现金5000万元划入账户。但苏州街营业部在未经五矿公司授权的情况下，将该账户下的股东卡及其 股票以撤销指定交易或分户的方式转出，其中已撤销指定交易转出的股票价值为243万元。
市一中院经审理后认为，因为外贸租赁公司等客户的股票被苏州街营业部转移，致使其丧失了相应股票的所有权，进而丧失了依据所有权取得收益的权利，故苏州街营业部对由此给客户造成的预期利益损失应承担赔偿责任。经法院计算，损失的数额合计为3100余万元。
三、不能以刑事案件定罪量刑的数额确定民事赔偿数额
刑事案件最终认定的犯罪数额并不必然等于民事损害赔偿案件中的损失数额。当犯罪嫌疑人即不如实供述犯罪事实，侦察机关又不能获取足够的证据时，刑事审判采用的是“疑罪从无”的原则，即便被害人的损害结果是客观存在的，也不能认定犯罪嫌疑人有罪。刑事审判最终认定的犯罪数额，有时会少于被害人的实际损失。因此，刑事审判最终认定的犯罪数额在民事损害赔偿案件中，仅能作为参考，而不能作为最终的赔偿数额。
同时刑事案件的犯罪数额是直接损失，不包括可得利益损失。赔偿可得利益损失的必要性在于，补偿受害人的经济损失，消除违法行为给受害人所造成的不利财产后果。可得利益的损害赔偿，作为一种民事责任，就其性质而言，具有补偿和惩罚两重性：对受害人来说，它可以填补违法行为所造成的财产损失，恢复被侵害人的民事权利；对加害人来说，则是对其违法行为的惩戒，对其危害后果的清算。所以为了维护受害人的合法权益，不能以刑事案件定罪量刑的数额确定民事赔偿数额。
股票价格与卖出价格比较，如低于卖出价格可按卖出价格确定；否则应按执行日价格确定。如果原告只要求返还股票亦可直接判令被告返还相应的股票。
四、被损害财产折价赔偿的计算原则
《中华人民共和国合同法》第六十三条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”。
最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿责任案件的若干问题》中，因虚假陈述造成投资者损失时，采用投资差额损失计算法，即以一定时间内的价格之差来确定投资者的损失。
最高人民法院原主管民事的副院长马原主编的《民事审判理论与实务》一书中，对被损失财产的价值如何计算进行了阐述。在对被损害财产进行折价时，经常遇到这样几种情况：
1、原价高、现价低的财产如何计算。如果加害人按现价赔偿，受害人完全可以用赔偿金买到同等型号、同等价值的财产，这样其损失已能得到全部补偿。因此，在原价高、现价低的情况下，对被损害财产可按现价赔偿损失。
2、原价低、现价高财产如何折价。在这种情况下，也应考虑按现价赔偿。否则，受害人重新购买就要重新支出一部分价金，其合法权益就没有得到切实保护。
虽然相关法律法规没有明确规定因盗卖股票给证券投资者造成损失的计算方法，但相关法律、司法解释及权威学者的观点，对价格的确定都是保护受害者的合法权益。根据侵权损害认定的一般规则—利益比较法，即只要将侵权行为相对人请求赔偿时之利益状况与无侵权责任事实发生时相对人应有利益状况相比较后，有利益减少或丧失之变动，即属于受有伤害。本案中，如果张某某的股票未被盗卖的话，那么张某某可以在股票被盗卖之后至提起诉讼之时的任一时间点进行股票交易。从2005年12月12日至本案一审终结之日止，特变电工股票的最高价为 58.55元 ，最低价为 7.03元，平均价也为16元 ，特变电工股票的市值和孳息远远超过91270元。因此张某某以均价确定股票价值法院应予以支持。
通过上述案例，在此仅就其中法律问题提出自己的看法，以期引起更多感兴趣的人更深一层的思考。
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