夫妻一方设置房屋抵押，法院认定抵押合同有效
夫妻一方设置房屋抵押，法院认定抵押合同有效 【案情】梁先生于1995年5月15日和某市农村信用合作社分社签订了一 份《抵押借款合同》，在属于其夫妻共同财产的房屋上设定抵押以向信用社贷 款，但该房屋的产权证上记载的所有权人为梁先生一?人。该抵押经过了登记， 有关部门发给了信用社一份《房屋他项权利证明书》。双方约定贷款期限为一 年。同年10月11日梁先生去世，该贷款未获任何清偿，但信用社亦一直未向 梁先生的继承人主张债权。后来，梁先生的妻子和三个儿子欲变更此房屋的产 权登记，但由于以前的抵押登记而无法变更。
2001年7月14日，梁先生的妻子和三个儿子向法院起诉，请求确认该房 屋属夫妻共同财产，梁先生当初设定抵押权的行为是无权处分行为，应确认抵 押无效。并认为即使有效，因该抵押所担保的债权已过诉讼时效，应解除上述 抵押借款合同中的抵押关系，信用社应退还上述用于抵押房屋的《房屋他项 权利证明书》，并承担本案诉讼费。
【审判】
一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。被告信用合作社分社与原告 的抵押借款合同抵押关系，因原告未亲自在讼争的《抵押借款合同》上签名、 画押，属原告之夫梁先生擅自处分两人婚姻存续期间的共有财产行为，应为无 效，且被告信用分社在法定诉讼时效内，未向梁先生上述四法定继承人主张他 们在继承份额内的清偿责任，故该抵押借款合同中一切权利义务巳经终止，不 存在解除该抵押关系与否的问题，故四原告提出要求解除该抵押关系的主张, 本院予以驳回。综上，因本案讼争之《抵押借款合同》的权利义务业巳终止, 被告信用分社已无正当理由留置基于上述房产产生的《房屋他项权利证明 书》，故四原告提出要求被告信用分社返还该《房屋他项权利证明书》的主 张，符合法律规定，本院予以支挎。被告信用分社认为应适用最髙人民法院 《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，本 案抵押关系应为有效的主张，因该解释于2000年12月13日起施行，根据法 不溯及既往原则，不应适用本案在1995年时发生的抵押担保关系，故本院不 予支持。被告信用分社认为应适用《最髙人民法院关于贯彻执行〈中华人民 共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八丨?九条规定，其属善意、有 偿取得上述抵押房产的第三人，应当维护其合法权益的主张，因被告信用分社在1989年起即具备金融贷款经营资格，属专业贷款金融机构，应有其完善的 金融经营管理制度和操作程序，其应确保在《抵押借款合同》上借款人的签 名及両押，不适用善意第三人有偿取得的规定，故本院对其主张不予支持。被 告信用分社提出，四原告的诉讼，超过两年法定诉讼时效的主张，因四原告提 起的是基于房屋所有权停止侵害的侵权行为请求权，依法理，属不适用两年法 定诉讼时效范畴，故本院对被告信用分社的主张不予采纳。根据《中华人民 共和国民法通则》第六十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和 同民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八f九条的规定，判决：一、驳回 原告第一项诉讼请求。二、被告信用分社应于本判决发生法律效力之H起三日 内，返还给原告房产证、《房屋他项权利证明书》。本案受理费100元，由被 告信用分社承担。
二审法院认为：不动产物权的登记具有公信力，因信赖该登记而取得物权 的行为应受法律保护。本案中，抵押房屋的房产证上记载所有权人为梁先生， 该房屋在登记机关登记的所有权人为梁先生，上诉人信用分社当时有理由相信 梁先生就是该房屋的真实所有权人，梁先生当时在该房屋上设定抵押权的行为 是一种有权处分行为，而且，该抵押权经过f有关登记机关的登记，所以，上 诉人取得该房屋抵押权的行为无论从实体上还是形式上分析都应是有效的。原 审认为房屋是夫妻共同财产，并非是梁先生一人的财产，所以，梁先生在该房 屋上设定抵押权的行为是一种无权处分行为，进而认为该种行为无效，此种认 识没有充分注意到不动产登记所具有的公信力，不正确，应予纠正。上诉人在 该房屋上的抵押关系已经经过了有关部门的登记，因而上诉人已经取得了对该 房屋的抵押权。抵押权是一种物权，应适用物权法的有关规则进行调整。物权 是绝对权、对世权，其义务主体是社会上不特定的多数人，任何人都负有不侵 害他人物权的义务，物权的行使和变更等会涉及到社会上不特定多数人的利益 或社会公共利益，所以，物权法规定了物权法定的重要原则，要求物权的种 类、物权的内容、物权的行使方式、物权的变更和消灭均由法律直接作出规 定，总之，在涉及到物权的任何情况下都应按法律的明确规定进行，此种规定 属强行性规定，不因当事人的意愿而改变。
至于诉讼时效的问题，我国《担保法》仅规定了抵押权因所担保的主债 权的消灭而消灭、因抵押物的消灭而消灭、因抵押权的行使而消灭，有关司法 解释也仅规定在诉讼时效期满的两年内没有行使的抵押权不受法律保护，而并 没有规定可以解除抵押权，所以，被上诉人要求解除抵押关系的主张无法律依 据，应予驳回。原审驳回被上诉人此项要求的处理结果正确，但理由不正确， 应予纠正。被上诉人要求上诉人返还房地产他项权利证书，本庭认为，所谓的
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返还，应是在某一物品本来是由梁先生所有或合法占有而被其他人非法占有的 情况下才会发生，即要求返还的人应是对要求返还之物拥有权利的人，而本案 的房地产他项权利证书是由有关登记机关发给上诉人以证明其对该房产证、该 土地证的房产拥有抵押权的一个权利凭证，该他物权凭证的合法持有人是上诉 人，也即上诉人本来就是该他物权凭证的权利人，而被上诉人对该他物权凭证 并不享有任何权利，其无权要求返还，对其该项请求应予以驳回。原审判决上 诉人返还该权利凭证不正确，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、变更原 审法院民事判决的第一项为：驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销原审法院民 事判决的第二项；一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由被上诉 人负担。
【评析】
本案涉及到两个问题：
一、抵押房产需要共有人同意吗
所谓共有，是两个或两个以上的人（公民或法人）对同一项财产享有的财 产权，有共同共有及按份共有两种。共同共有与按份共有的最显著的区别在于: 共同共有人对于同一项财产的全部，不分份额地、平等地享有所有权，即只要共 同共有关系存在，共有人就不能划分自己对共有财产亨有共同的权利，承担共同 的义务。基于《婚姻法》的有关规定，如果没有特别约定，夫妻婚后取得的包 括房产等财产属于共同财产。我国《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定: “以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”，《城市 房屋权属登记管理办法》第卜一条规定：“……共有的房屋，由共有人共同申 请”；第三十一条规定：“共有的房屋，由权利人推举的持证人收执房屋所有权 证书。其他共有人各执房屋共有权证书一份。房屋共有权证书与房屋所有权证书 具有同等的法律效力。”由此可见，已取得《房屋共有权证》的共有人，如未书 面同意，持有所有权的共有人不能行使抵押权，如确因登记部门的过错而取得抵 押权，《房屋共有权证》的其他持有人可以主张抵押合同无效，要求撤销该证 书，以保护其权利。但在现实生活中，许多共有人，其中主要基于习惯，或者认 为夫妻财产当然共有，所以并未申请《房屋共有权证》，如持有《房屋所有权 证》的共有人设置抵押权，那么，其他尚未取得《房屋共有权证》的共有人能 否以不知情且侵犯了其作为共有人权利为由，或主张抵押合同无效，或主张属于 自己份麵的抵押权无效以保护其权益？
一方观点认为：抵押合同无效或部分无效。持此观点的主要依据：根据 《婚姻法》第十七条，取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书 面同意，否则不得处分共有房产，以保护不知情的共有人。现实生活中也出现 了因夫妻关系恶化或一方为偿还个人债务等原因，擅自行使抵押权而侵犯夫妻 另一方的权益的案例。个别法院也支持此种观点，但在具体案件中，在处置抵 押的房产时，法院仅判抵押权人获得房屋价值的一半来偿还债务。另一种观点 认为：抵押合同有效。
笔者赞同第二种观点，即认为抵押合同有效。理由如下：
第一，房屋所有权属于不动产，而对房屋所有权的行使的唯一依据为产权 证书，即我国对不动产权即物权采取登记公示主义。《城市房屋权属登记管理 办法》第三条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代 表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行 登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。本办法所称房屋权利人（以下 简称权利人），是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、 房地产他项权利的法人、其他组织和自然人”；第五条规定：“房屋权属证书 是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯 一合法凭证。依法登记的房屋权利国家法律保护”。以上法律很明确，即只有 登记才依法获得保护。对房屋共有权的取得，除当事人依据《婚姻法》夕卜， 还可以依据《继承法》或约定、赠与等其他合法方式取得，抵押权人即使要 求抵押人的配偶（可能的共有人）书面同意，但无法穷尽其他共有人，抵押 权人不可能也无法证明。所以，如果其他共有人尚未取得《房屋共有权证》， 抵押权人与产权证书上所列的所有人订立的抵押合同应当有效，以保证正常的 交易进行，保护善意的第三人。
第二，所有权人应当领取《房屋共有权证》，以取得法律上对共有人的直 接保护。《房屋共有权证》为房屋权属证书的一种，《城市房屋权属登记管理 办法》第十一条、第三十一条具体规定的共有权证书的申请及效力，即共有 人可以通过申请取得共有权证，以昭示于天下，保护自己的权益。从法律角 度，共有人一旦取得《共有权证》，即取得了该房产的物权。
第三，《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定：“房地产抵押合同 自抵押登记之日起生效”。结合《担保法》的有关规定，抵押合同一旦登记, 并取得了《他项权证》，即可以对抗第三人，第三人的范围也包括所谓“不知 情”的其他共有人。另外，如果其他共有人以所谓“不知情”为由主张抵押 合同无效，其他共有人的司法救济途径可以一方面向法院起诉房地产管理部门 要求撤销《他项权证》（抵押合同效力的确认），一方面向法院申请中止抵押 权的行使，这样做才符合法律程序。如果法院径行保留一半作为抵押物的房产给其他共有人，实质上已否认了《他项权证》，则即否认了该规定的法律 效力。
第四，在确认抵押权效力的前提下，共有人的权利仍需要保护。基于法定 婚姻关系而取得房产的共有权，该权利的行使不因抵押权的行使而丧失，只是 它作为法定的债权，不能对抗已登记的物权。《民法通则》若干问题的意见 (试行）第八十九条规定：“共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财 产的，一般认定无效，但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人 的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”所以共 有财产的夫妻一方作为抵押人因违反《婚姻法》而侵犯另一方的权利，另一 方共有人可以依据《婚姻法》向抵押人提起侵权赔偿之诉。
二、如何衡董不动产的登记公信力
首先，物权的存在和变动要公示。物权之所以要公示，是因为物权乃绝对 权、对世权，其义务主体是社会上不特定多数人，物权变动不仅仅只涉及到物 权变动当事人的利益，而且涉及到社会不特定多数人的利益，所以，物权法要 求物权的存在和变动须向社会公开，让其他人知情，这样才有理由要求他人负 担不得侵害物权的义务。但是，公示的权利并非都是真实的权利，即不动产的 登记所有权人有可能不是真正的所有权人。但凡是因信赖公示而从事的交易行 为总会受到法律保护，而不论该种公示的权利是否真实。这便是公示公信制 度。但公示是否可以不问交易人主观上是否具有善意而一概具有公信力，这仍 然是值得探讨的。本案中，房产证上登记的所有权人为梁先生一人，但事实上 并非是其一人的房产，而是夫妻二人的财产。信用社当时在设定抵押权时有可 能确实以为是梁先生一人的房产，但也有可能知道不是梁先生一人的房产而仍 然和梁先生一人签订抵押合同。在前一种情况下，根据公示公信原则，信用社 取得了该房产的抵押权自然是无疑问的。但在后一种情况下，信用社是否仍能 取得在该房产上的抵押权则是值得思考的。
其次，登记的公示效力。一般认为，作为不动产公示手段的登记是公法上 的行为，以国家信誉作担保，依法定程序向社会公开，所以，任何人都不得主 张因不知道登记而为善意取得。登记具有绝对公信力，一经登记即产生物权变 动之效力，在不动产领域无适用善意取得制度的余地。但现实中毫无疑问存在 着内容不正确、不真实的登记。在很多情况下交易主体明显知道登记的权利人 并非是真实的权利人，但其仍旧和这种非真实的权利人进行交易，此种情况下 如法律仍确认交易主体凭此交易而取得物权，其正当性则是不无疑问的。因为 法律陚予公示手段以公信力原本是利益衡量的结果，是法律为了保护交易安 全、促进交易便捷而不得不对所有权的追及性所作出的一种限制，是在善意的受让人和所有权人利益之间所尽力寻求的一种平衡。但如果不问交易主体主观 上是善意还是恶意，而一概赋予公示以绝对的公信力，则会破坏这种平衡，损 害真实所有权人的利益，同时也会损害民法的公平原则和诚实信用原则，纵容 恶意甚至是欺诈行为。所以本案中，如果信用社当时明显知道该房屋不是梁先 生一人所有，明显知道梁先生一人在该房屋上设定抵押权的行为是无权处分行 为，但其仍旧和梁先生订立《房屋抵押借款合同》，则基于以上理由，宜对其 这种恶意地取得抵押权的行为不予保护。值得注意的是，信用社当时明确知道 梁先生已结婚多年，而财产共同所有是夫妻财产关系的常态，依一般社会经验 理解，信用社当时应该知道该房屋是夫妻共同财产，能否据此认定其对不知道 该房屋是夫妻共同财产有重大过失，从而认定其并非善意取得？笔者认为，由 丁?该房屋的房产证记载的所有权人为梁先生一人，信用社有理由依据该房产证 而相信该房屋的所有权人为梁先生一人，何况善意的标准并不是要求第三人积 极地相信处分人为有权处分，而只要求第三人消极地不知道处分人为无权处分 即可。所以，即使该房产证的记载不能使信用社确切地相信梁先生是有权处 分，但信用社从一般社会经验出发，应该认为该房屋是夫妻共同财产，但从房 产证上记载出发，信用社又有理由认为梁先生是有权处分，从而使信用社当时 的认识状态是并非确切地知道梁先生为无权处分。从这个角度出发，也应该认 定信用社是善意的。
三、抵押权是否也有诉讼时效
事实上，诉讼时效只适用于请求权，而抵押权属物权，物权应不受诉讼时 效的限制。同时，抵押所担保的债权已过诉讼时效，不能必然导致抵押权消灭 的法律后果。因为诉讼时效的经过只消灭债权的胜诉权，并非消灭债权本身， 实体上的债权依然存在。而物权法和债权法的一个重要区别之一是物权法属强 行法，债权法对债权的取得和消灭是尊重当事人自己的意志，而物权法却奉行 物权法定原则，认为物权的取得和消灭均应遵循法律的规定，当事人不能在法 律之外另行创设物权，也不能另行消灭物权。我国《担保法》只规定抵押权 因主债权的消灭而消灭，而诉讼时效的经过并未使主债权消灭。所以，本案原 告主张抵押权因主债权已过诉讼时效而消灭是没有法律依据的。不过，抵押权 不因主债权诉讼时效届满而消灭并不意味着抵押权没有一定的存续期间。由于 包括抵押权在内的担保物权会对担保物产生权能上的限制，如果担保物权没有 -?定的存续期间，则会使担保物的流转永远地受到限制，使担保物的价值不能 得到充分的实现。所以，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效 结束后，担保物权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”按此规定理解，抵押权的存续期间应是从抵押权设定之日起到 主债权诉讼时效结束后的两年时止。不过，以上规定是对担保物权人行使担保 物权在期限上的规定，当主债权得不到实现时，抵押权人在此期限内行使抵押 权的，人民法院应当予以支持，反之则不予支持。本案的原告是无权援引此规 定而主张信用社的抵押权超过了存续期间的，正如债务人不能主动起诉请求法 院确认债权已过诉讼时效一样。
