在建别墅预售后再转预售，三方当事人对簿公堂讨说法
在建别墅预售后再转预售，三方当事人对簿公堂讨说法
【案情】1992年7月13日，海南某房地产有限公司（以下简称被告）与 某县房地产开发总公司（以下简称第三人）签订了一份房屋购销合同。合同 约定由第三人向被告出售位于县府城镇东门外的一幢别墅，总建筑面积约为 4992平方米，每平方米单价为1888.8元，总计9428889. 6元。合同订立后， 第三人应被告要求，又签订了一份假联营建房合同。1993年3月24日，海南 某联合发展公司（以下简称原告）与被告签订了一份房屋购销合同，合同约 定由被告向原告出售位于县府城镇东门外的一幢础墅，总面积约为5022平方 米，每平方米单价为3450元；总计价款17325900元，分四期付清，交房期限 为1993年6月底。合同订立后，原告于1993年3月24日至5月26日期间， 分五次共计付给被告购房款10395540元。1993年8月16日，该房屋工程经县 工程质量监督站、建委等部门验收合格。在此期间，即于1993年8月24日至 10月25日间，第三人多次书面通知被告支付余款及协商交房事宜。同时，原 告与被告在此期间也曾多次以函付或当面交涉交房问题，但因工程质暈未达成 一致意见。
1993年10月10日，原告诉至法院，要求：①诉请判令被告交付位于县府 城镇东门外的一幢别墅；②判令被告承担延期交房的违约责任及其他损失。
【审判】
法院认为：被告与第三人订立的房屋购销合同是真实的，联营合同是虚伪 的，被告与第三人所实施的民事行为，实际上是商品房预售行为。法廣查明， 第三人在与被告签订房屋购销合同时尚无建设用地使用权证，报建手-尚未办 理完毕，工程还未动工，不具备预售商品房的条件。正因为如此，被告与原告 订立的购销房屋合同应认定无效，造成合同无效被告负全部过错责任。被告应 将原告的购房款10395540元返还原告，并赔偿原告的实际贷款利息和逾期无 法偿还的罚息损失。原告请求被告支付违约金及其他损失无理，不予支持。第 三人在本案中无直接过错，不承担责任。根据《民事诉讼法》第一百二十八 条，《经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条第一款的规定，判决 如下：一、被告应将原告已支付的购房款10395540元返还原告，并赔偿该款 银行利息、罚息损失给原告（计息从该款每笔支付日起至还清款之日止，按 月利率23%。计付，从1993年7月1 H起至还清款之日止逾期罚息按日利率万
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分之五计算）。限被告在本判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、案件 受理费121640元由被告负担；诉讼保全费3万元由原告负担。
一审判决后，原审被告（上诉人）不服，提起上诉。
二审法院查明：争议的别墅丁M992年5月13日由县计委颁发“批建通知 书”，1992年7月18日由县建委颁发“建筑许可证”和“建筑安装工程报建 审批通知书”，1992年8月5日动工兴建。1993年8月16日，经有关部门和 上诉人及第三人对该别墅进行质检，认为质景合格，同意交付使用。此后，上 诉人于1993年8月20日至10月20日间三次通知被上诉人（原审原告）继续 付款和交接房屋，第三人也于同年先后向被上诉人发出同样通知。在此期间， 上诉人和被上诉人曾于本年9月6 口和9月14 H共同对该别墅工程质量进行 了检查验收，-?致认为该幢别墅在整体上和单体上尚存在一些问题需要修建。 被上诉人因而认为房屋不能交付使用，拒绝给上诉人交付余款。上诉人也未向 第三人付款，致使房屋一直没有交接。
该案在二审期间，二审法院召集上诉人、被上诉人和第三人共同对该别墅 质量进行抽检，认为别墅总体工程质量合格，但仍存在排水不畅、供水困难， 以及部分门窗安装不合格等诸多遗留问题必须解决。经二审法院主持调解，三 方同意解除相互之间形成的两个合同，由上诉人从转卖别墅实得差价款中退给 被上诉人240万元，被上诉人再付款758339. 62元，取得该别墅区东边A型六 栋、B型二栋別墅，其余别墅归第三人所有。仴在解决工程质量遗留问题上， 意见分歧，未能达成协议。
二审法院认为，上诉人与第三人、上诉人与被上诉人实施的房屋买卖行 为，属商品房预售和转预售的行为。第三人在与上诉人签订房屋购销合同时， 尚未取得土地使用权证，规划、建筑许可证，别墅工程尚未动工，本不具备商 品房的预售条件，但鉴于合同签订后，规划、报建手续已经完善，合同已经大 部分履行，双方对合同的效力并无争议，且工程已经基本完成，可酌情认定合 同有效。上诉入在依约付给第三人购房定金和第一期购房款后，将所预购房屋 转售给被上诉人，双方意思表示真实自愿，且不违反当时法律、法规之规定， 也应认定有效。在两个《房屋购销合同》履行过程中，上诉人、被上诉人已 分别将房屋交付前应付的购房款付给了卖方，虽然存在被上诉人迟延交付的情 况，但相互间并不因此发生争议，后因别墅工程验收后实际存在的质量遗留问 题没有解决，致使房屋逾期不能交付，造成被上诉人较大经济损失，上诉人对 此应负主要责任，第三人也应承担-?定的责任。三方为了解决争端在法院主持 下达成的解除合同后按实际给付价款取得相应房屋，以及由上诉人退还240万 元以弥补被上诉人损失的协议，符合互利公平原则和本案实际情况。至于工程
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质量遗留问题的解决，成由第三人和上诉人共同负责；鉴于h诉人同意退款 240万元时已将其应承担的这一责任包含在内，故可不再承担。原判认定事实 不清，处理结果欠当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第一款第（三）项之规定判决如下：一、撤销一审法院民事判决。二、第三 人与上诉人、上诉人与被上诉人分别于1992年7月13日、1993年3月24日 签订的《房屋购销合同》予以解除。三、被上诉人补足758339. 62元后，取得 桂雅园新村别墅小区别墅八栋，其余别墅为第三人所有。四、上诉人于本判决 生效之日起四十五日内，将240万元从中扣出758339, 62元付给第三人作为被 上诉人履行第三项判决的款项后，余款支付被上诉人，逾期付款，每日按总款 额的万分之五计算罚息。五、第三人向被上诉人支付房屋维修费人民币五万元 (从第四项判决所得款中扣划），并于本判决生效之日起四十五日内解决排水 问题。房屋质量的其他遗留问题由被上诉人自行解决。六、本判决书生效曰起 四七五日内，由第三人直接与被上诉人办理上述儿幢别墅的产权过户登记手 续。上诉案件受理费由第三人、上诉人、被上诉人各承担40547元。
【评析】
本案是一起在建商品房预售和转预售中发生纠纷的案例。该案涉及到以下 三个问题：
一、本案上诉人与第三人签订的联营建房合同实为房屋预售合同
房地产联营，是指两个或两个以上的企业之间或者企业、事业单位之间， 通过签订房地产开发联营协议，以房地产开发经营作为事业目标而组建成立的 一种横向经济合作关系的法律实体。目前，联营建房的协议类型大约有以下 几个：
第一，双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同 负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房 屋的产权，在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建 设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关 规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权 登记。从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共 同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，这种房屋联营行为实 质上是一种经济合作行为，其权利义务关系类似民事法律关系中的合伙关系。 联营合同，应认定为房屋合建合同。
第二，一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批 手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资@例共享利益，共担风 险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发
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形式。
第三，一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出 资，并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。这种 房屋联建方式较为常见，主要发生在有地无钱和有钱无地的双方之间。在此类 合同中，另一方是以投资方式参与一方的房地产开发/因规划工程许可证等建 房审批手续是一方领取，根据有关法律规定，这种方式实质上是一种房地产转 让行为，房屋产权应首先归持有建房审批手续的一方享有，只有一方在办理了 房屋产权登记后，才能根据合同的约定将房屋产权转移于另一方。而根据我国 《房地产管理法》第四十一条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权 利义务随之转移的规定，一方在向另一方转移房屋产权时，该房屋所占土地使 用权也随之转移”。因此，此类合同不仅具有房屋转让的性质，且具有土地使 用权有偿转让的性质。
第四，一方提供建设用地和资金，以自己的名义领取建房审批手续，自行 负责建设施工，另一方只是按照约定的单价和面积提供一定的资金，房屋竣工 后，一方按合同的约定给另一方特定的房屋产权或高额回报。这种联建方式也 较为常见。享有土地使用权的一方，在建房资金不足时，往往采取这种参建方 式，吸引另一企业带资参与“共同开发”，由于参建投资方取得特定房屋产权 或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，且又有未办理合建审批手续， 没有建房开发资格，未实际从事建房及房地产开发活动，因此，这种参建形式 实质上是一种非法融资行为。
从以上分析可以看出，本案上诉人（一审被告）与第三人签订的所谓 “联营建房合同”，从性质上看，实为“商品房预售合同”。根据民法原理，某 一合同的性质并不取决于该合同的名称，而是取决于合同的具体权利义务内 容。事实上，联营建房和房屋预售合同有明显不同。作为联营建房合同，联营 双方应是房屋共同所有人，任何一方不经他方同意，擅自签约预售房屋，均为 侵犯他方合法权益，则预售行为无效；而预售商品房合同中作为预购方有权将 合同的权利义务转移给第三方，即签订转预售合同，而不需要预售方的同意， 则转预售行为有效。实践中，假联营真卖断的现象很普遍，当事人为了规避法 律，在工程未报建、动工前，就开始炒卖项目，几番转手，牟取暴利。这是一 种违法行为，不受法律保护。
二、关于商品房预售与转预售合同效力的认定
随着商品经济的迅速发展，房地产业作为一大支柱产业，蓬勃兴起，1992 年至1993年上半年，呈现超常规发展势头。其中伴随许多投机行为，遗留下 众多隐患。那么，哪些行为属于合法的预售、转预售行为而应当加以保护，哪
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些属于炒买炒卖、牟取暴力行为而应当予以打击呢？
根据建设部1993年8月《关于加强商品房销售管理的通知》，建设部、国 家土地管理局、国家工商行政管理局、国家税务总局1993年8月10日《关于 加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》，最高人民法院 1993年11月24日关于《全国民事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪 要》）等规定，商品房预售应当具备以下基本条件：①预售方须持有土地使用 权证或土地使用权批文、红线图、《建筑规划许可证》、《施工任务通知书》； ②建设工程合同已依法成立；③有验资或其他相应资料证明投入预售房屋的 建设资金已达该项目建设投资总额的20%以上，或基础工程已经完成； ④缴纳了有关税费。商品房转预售应当具备以下条件：①转预售方应付给上 手卖方的预约款已经基本付清，或双方约定的可转预售的条件已经成就；
②缴纳了有关税费。这是目前处理商品房预售、转预售可依据的政策性文 件。在上述政策文件下发以前已经发生的纠纷，如何掌握？最髙人民法院 《纪要》指出：《纪要》?下发前，实施的商品房预售、转预售行为产生的纠 纷，要从实际出发，本着有利于房地产业发展、尊重合同约定、公平合理的 原则酌情确定合同效力。
本案中，一审法院认为，’被告上诉人与第三人签订的商品房预售合同无 效，进而导致原告被上诉人与被告上诉人签订的商品房转预售合同也无效；二 审法院认为，第三人与上诉人在签订房屋购销合同时，尚未取得土地使用权 证，规划、建设许可证，别墅工程尚未动工，本不具备商品房的预售条件，但 鉴于合同签订后，规划、报建手续已经完善，合同已经大部分履行，双方对合 同效力并无争议，且工程已经基本完成，可酌情认定合同有效。上诉人在依约 付给第三人购房定金和第一期购房款后，将所预购房屋转售给被上诉人，双方 意思表示真实自愿，且不违反当时法律、法规之规定，也应认定有效。笔者认 为，该案中的两个合同分别签订于1992年7月、1993年3月，在《纪要》和 其他政策文件下发之前。该案中上诉人与第三人签订商品房预售合同时，尚不 具备预售的必备条件，但鉴于合同签订后不久，工程的一切报建手续都具备， 且已动工，合同双方当事人意思表示真实自愿；对合同效力无争议，本着有利 于房地产业发展、尊重合同约定、公平合理的原则，依法确定该预售合同有 效、转预售合同也有效。这样认为既符合海南房地产业发展的实际情况，又贯 彻了政策精神。
