毒品犯罪律师量刑辩护实务及量刑意见
走私、贩卖、运输、制造毒品罪（刑法第347条规定），是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。该罪名系一个选择性罪名，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该罪名的法律适用也与其他普通刑事案件明显的不同特征，该罪名在量刑方面如何确定，也值得研究，笔者作为一位刑事辩护律师，认为量刑辩护对涉嫌该罪名的犯罪嫌疑人、被告人的权益有着积极意义，甚至关系到其生命，因此笔者在该罪名在实务中可能涉及的量刑问题进行具体讨论，特别是如何确定量刑起点、基准刑的确定及最后的宣告刑的计算依据等等。
一、量刑起点的确定
根据我国《刑法》第三百四十七条规定， 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。由此可见，该罪名主要有四个法定刑幅度，根据最高人民法院《量刑指导意见》与各个法定刑对应的基本犯罪构成，在相应的法定刑幅度内确定了量刑起点幅度。
1、走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其他毒品数量达到数量大起点的量刑起点；
根据我国《刑法》347条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的均是达到在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成，据此，山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。对于此种情形，《量刑意见》直接规定了量刑起点，故只要走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，就可以直接确定量刑起点为十五年，但是，对于依法应当判处无期徒刑以上刑罚的，不适用本意见，另外，该条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的，亦可以以十五年有期徒刑作为案件量刑起点。
2、走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他达到毒品数量较大的量刑起点。
根据我国《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他达到毒品数量较大起点的均是在七年以上有期徒刑，并处罚金的法定幅度内量刑的基本犯罪构成事实，据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，量刑起点为七年至八年有期徒刑。在具体确定量刑起点时，需结合考虑案件具体情况，在数量较大的范围内，毒品数量较大的，社会危害性就较大，可以选择较高的起点，反之，可以选择较低的量刑起点。
3、走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺七克或者其它相应数量毒品的量刑起点
根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；据此可见，走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺七克或者其它相应数量毒品的；均是达到在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成的事实，据此规定，山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺七克或者其它相应数量毒品的；国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；在戒毒监管场所贩卖毒品的；向多人贩毒或者多次贩毒的；或者具有其他严重情节的，可以在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在确定具体案件量刑起点时，须结合该案件其他情况，确定具体量刑起点，对于超出基本犯罪构成事实范围的人数和次数，应当作为增加刑罚量的因素，在确定基准刑时予以考虑。
4、走私、贩卖、运输、制造鸦片不满一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺不满七克或者其它相应数量毒品的量刑起点
根据《刑法》和上述司法解释的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺不满七克或者其它相应数量毒品的，情节一般的，是在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件；根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，可以在三个月拘役至三年有期徒刑期幅度内确定量刑起点；针对具体案件而言，在该幅度内选择量刑起点时，要考虑毒品数量的大小，反映出来的社会危害性的大小确定，还需注意一点，该罪名系选择性罪名，只要具备其中一种行为即可构成犯罪；但是如果分别实施不同宗的犯罪，则依据其中危害性最大的那个罪名来确定该案件量刑起点。
5、走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二十克，海洛因、甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的量刑起点
根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二十克，海洛因、甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至六个月拘役幅度内确定量刑起点；走私、贩卖、运输、制造鸦片满二十克，海洛因、甲基苯丙胺满一克或者其他相应数量毒品的，可以在六个月至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 针对具体案件而言，在上述幅度选择量刑起点时，要考虑毒品具体的数量，同时案件本身反映出来的危害性的大小来确定该案件量刑起点。
二、根据其他影响犯罪构成的犯罪事实情节确定基准刑
根据我国《刑法》规定，毒品犯罪次数、人次、毒品数量等事实情节均是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪或者处以刑罚的犯罪构成要件，根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
1、毒品数量
关于毒品犯罪的数量。毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。毒品数量是法院判定毒品犯罪的一个重要量刑情节，在量刑中，对于超出各个法定刑起点数量部分应该作为增加刑罚量的因素，从而确定基准刑；根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，法定刑在三年以下的，每增加鸦片4 克，海洛因、甲基苯丙胺0.2克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑；法定刑在三年以上七年以下的，每增加鸦片2克，海洛因、甲基苯丙胺0.1克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑；法定刑在七年以上的，每增加鸦片10克，海洛因、甲基苯丙胺0.5克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑；法定刑在十五年以上的，每增加鸦片40克至60克，海洛因、甲基苯丙胺2克至3克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑。
2、贩卖毒品次数及人数
根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释 》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；属于处三年以上七年以下有期徒刑的加重处罚情节，属于该法定刑的基本犯罪构成事实，另外根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，法定刑在三年以下的，犯罪次数为两次的，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑；法定刑在三年以上七年以下的，犯罪次数每增加一次，可以增加一个月至二个月刑期确定基准刑，但根据次数增加的刑罚量一般不超过二年；法定刑在七年以上的，犯罪次数每增加一次，可以增加一个月至二个月刑期确定基准刑，但根据次数增加刑罚量一般不超过三年；法定刑在十五年以上的，犯罪次数每增加一次，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑，但根据次数增加的刑罚量一般不超过三年。
3、多种毒品犯罪行为
根据我国刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪系一个选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照实施的犯罪行为并列确定罪名，不实行数罪并罚，针对行为人先后实施不同中毒品犯罪行为，其主观恶性及社会危害性相对较大，故此需要考虑针对同一宗毒品实施不同种犯罪行为还是不同宗毒品实施不同种犯罪行为等情形，确定增加的具体刑罚量，根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的，法定刑在三年以下的，每增加一种行为，可以增加三个月至四个月刑期确定基准刑；法定刑在三年以上七年以下的，每增加一种行为，可以增加四个月至五个月刑期确定基准刑；法定刑在七年以上的，每增加一种行为，可以增加五个月至六个月刑期确定基准刑；法定刑在十五年以上的，每增加一种行为，可以增加六个月至一年刑期确定基准刑。
4、特定人员或者特定场合毒品犯罪、具有两种以上情节严重的
根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》重”：（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（五）其他情节严重的行为。根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，法定刑在三年以上七年以下的，实施两个以上情节严重的行为，每增加一种行为，可以增加六个月至九个月刑期确定基准刑；法定刑在七年以上，具有国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品情节，或者具有在戒毒监管场所贩卖毒品情节的，可以增加六个月至九个月刑期确定基准刑；法定刑在十五年以上，具有国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品情节，或者具有在戒毒监管场所贩卖毒品情节的，可以增加一年至二年刑期确定基准刑。
三．尽量提取全部量刑情节调解基准刑，并结合具体案件情况及法官手中的10%自由裁量权确定宣告刑
1、提取全部对被告人有利的全部量刑情节，如被告人系从犯、胁从犯的；被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的；被告人具有自首情节的；毒品含量明显偏低的；存在数量引诱情形的；受雇运输毒品的；以贩养吸，被查扣毒品全部计入贩卖毒品数量的等等情节。
2、按照最高院《量刑指导意见》及省高院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，结合具体案情本身情况向主审法官及合议庭提量刑意见。
四、关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题
1、关于毒品犯罪的数量。毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准，但纵观全案，危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。对于被告人被公安机关查获的毒品数量不够判处死刑的标准，但加上坦白交待的毒品数量，超过了判处死刑的数量标准的，一般应予从轻处罚，可不判处死刑立即执行。
2、关于毒品含量。根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计人毒品的数量。
3、关于国家管制的刑法未明确规定数量标准的精神药品和麻醉药品的量刑数量标准。在有关司法解释出台前，审理这类案件时，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参考相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚，判处死刑的应当慎重掌握。
4、关于同时构成再犯和累的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。
5、关于正确适用没收财产和罚金刑问题。刑法对多数毒品犯罪都规定了财产刑。司法实践中，应当严格依照法律的规定，注重从经济上制裁犯罪分子。除对被告人的违法所得应当依法予以追缴外，还要严格依法判处被告人罚金刑和投收财产刑。不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或难以执行，就不判处财产刑。
6、关于认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的问题。认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。
