论混淆在我国商标侵权认定中的地位和作用
论混淆在我国商标侵权认定中的地位和作用
冯克法
（山东龙头律师事务所 山东 枣庄 277101）
摘要：混淆是商标侵权理论的基石，是商标侵权行为的重要构成要件或者侵权判定的重要基础[1]，但我国商标法并没有将混淆作为认定商标侵权的要件；司法解释虽然规定了混淆，但仅将混淆作为认定商标近似和商品类似的条件，与TRIPs及其他国家或地区的规定大相径庭。商标近似和商品类似应作为认定消费者混淆的必要条件，而不是认定侵权是的直接要件；消费者混淆才是认定商标侵权的唯一标准。
关键词：商标近似；商品类似；混淆；商标侵权
商标最核心的功能在于指示商品或服务的来源，因此让消费者在消费时较容易区分商品或服务的不同提供者或辨明不同提供者的关系是商标的根本价值所在。如果他人对商标的使用导致消费者无法或很难区别商品或服务来源，显然就妨害了商标功能的实现，构成对商标权的侵害，所以说混淆是商标侵权的基础概念。TRIPs和各国商标法均将混淆作为认定商标侵权的标准，“我国《商标法》虽然没有将混淆作为一般侵权的构成要件，但有关司法解释和司法实践均将混淆作为判断商标侵权或者商标侵权构成因素的重要标准。”[1]258 然而，仔细研读我国关于混淆和商标侵权关系的规定，却可以发现和TRIPs以及其它国家的规定相去甚远。
一、TRIPs协议和美国商标法都规定混淆是认定商标侵权的唯一标准
TRIPs第16条第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用会导致混淆可能。在相同货物或服务使用了相同的标记，应推定存在混淆可能。”即如果他人未经商标权人许可将与注册商标相同或类似的标记使用在相同或类似商品上可能导致消费者混淆，商标权人就有权阻止这种使用，显然，TRIPs协议将混淆规定为认定商标侵权的唯一标准和充分条件。
美国《Lanham法令》将混淆可能作为判定商标侵权的唯一标准[2]。美国联邦第九巡回上诉法院在 AMF Incorporated v. Sleekcraft Boats 案的判决书中对于商标侵权判定中混淆的认定进行了总结。该案法官安德森（Andersen）在判决意见中认为：当被控侵权人的商品与商标所有人的商品成为竞争产品时，如果商标非常相似，足以造成混淆，则一般认为存在侵权。若不是竞争产品，但是相关产品，则还需要考虑商标的强度、产品的接近度、商标的相似性、实际混淆的证据、使用的市场渠道、商品的种类及购买人可能的注意程度、被告选择该商标的意图和产品系列扩展的可能性八种相关因素。若产品完全不相关，则没有侵权，因为它不可能引起混淆[3]。
二、我国将混淆规定为商标近似和商品类似的必要条件
我国《商标法》第52条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵犯注册商标专用权的行为”，即当相同或近似商标使用在相同或类似商品上时，直接判定商标侵权，没有规定侵权的混淆标准。北京方太新怡华食品销售公司诉北京英茹食品销售公司、马王堆农产品股份公司商标侵权案中①，法院认为“判断是否构成侵犯注册商标专用权，首先应判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似”，“其次应当判断被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似”，进而“认定被告马王堆公司在与原告享有注册商标专用权的注册商标核定商品相类似的商品上使用了与原告注册商标相近似的商品名称，其上述行为侵犯了原告的注册商标专用权”，对是否可能造成消费者混淆完全不予考虑。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第9条第2款规定：“商标法第52条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第11条规定：“商标法第52条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”“解释”将混淆纳入了商标侵权认定，但对于混淆在侵权认定中的地位和作用，却和TRIPs规定明显不同。
“解释”将混淆作为认定商标近似的条件。最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第11条也明确规定“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。”将混淆作为商标近似的必要条件，要求在认定商标近似时既要认定商标标识近似，又要认定混淆存在，和TRIPs规定明显不一致。
“解释”亦将混淆作为认定商品类似的条件。“解释”规定了商品类似的两种情形：一是商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同；二是虽然在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不同，但相关公众一般认为商品存在特定联系、容易造成混淆，该两种情形下均可以认定为类似商品。显然，第二种情形将混淆作为了商品类似的认定条件。最高法院在 [（2011）知行字第7号]案中指出：“判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”该观点更进一步将来源混淆和关联关系混淆作为类似商品的认定要素。
三、商标近似、商品类似、混淆与商标侵权的应然关系
TRIPs“规定是将混淆性近似作为独立于相同近似以外的要件，而不是作为认定商品或者商标近似的要件”[1]252。我国商标法没有将混淆规定为商标侵权的标准，司法解释“只是将混淆作为认定商品类似和商标近似的要素，而并未进一步作为整个商标侵权行为的独立要件”[1]321，和TRIPs将商标近似和商品类似作为判定混淆的因素的规定恰恰相反。
（一）商标近似和商品类似是混淆判定的必要条件
将商标近似和商品类似作为混淆的必要条件是认定商标侵权的必然要求。在一般情况下，具备商标近似和商品类似两个要素，即足以造成消费者混淆；而仅有商标相同或近似，或者仅有商品相同或类似，则不可能造成混淆；只有商标相同或近似和商品相同或类似两个要件同时具备，共同作用，才可能造成混淆，所谓商标混淆性近似或商品混淆性类似都是片面的。
首先，商标近似是判定混淆的重要因素和条件。消费者购买商品，最先看到的是商品的外观包装，而商标在外观包装上往往占据最醒目位置，成为影响消费者购买欲望的第一要素，特别是一些知名度高的商标，往往成为影响消费者购买选择的关键因素。如果某一被控侵权商标和注册商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合在一般消费者看来是近似的，则可能会造成消费者的混淆。当然，被控侵权商标和注册商标的近似有整体近似和主要部分近似之分，绝大多数商标在整体上近似，就可以被认定为商标近似；但有些商标，整体比对不近似并不能直接否定其近似性，还需要比对商标主要部分。南京九竹电控门制造公司诉朱浩商标侵权及不正当竞争案中②，二审认为商标字形及读音是识别产品来源的主要标志之一，构成两商标的主要部分，因“久竹”和“九竹”字形近似，读音相同，且“九竹”商标在同行业获得较高的知名度，因而认定商标近似。上海亚庆工贸公司诉可口可乐公司等商标侵权纠纷案中③，上海高级法院认为“音”、“形”相比“义”具有更为明显的识别作用，“酷儿”与“酷孩”虽然含义相近，但读音和字形有较大差异，综合考虑其他因素，不能认定为近似商标。青岛啤酒股份公司诉江苏华狮啤酒公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中④，法院对文字与图形组合商标中如何判断商标的主要部分进行了阐述，指出了涉案注册商标中的主体部分应该是“银杏”两个字，其次是“银杏叶”图形，再次是外面的圆圈。被控侵权产品包装中最突出的部分是也是“银杏”文字，其次是银杏叶图形，而其自有商标“三泰”只出现在瓶贴及商品包装不显著的位置，因而认定商标近似。
其次，商品类似是判定混淆的又一必要条件。商品类似和商标近似是一对孪生姐妹，在混淆判定中形影不离。如果商品相同或类似程度极高，即使商标标识的近似程度稍低，也可能造成消费者混淆；反之，如果商品不相类似，即使商标标识近似，也不会造成混淆。正如欧洲法院指出的：“商品或者服务之间的较低程度的近似性，可以为商标之间的较高程度的近似性所抵消，反之亦然。”[1]252-253
对商品类似的判断应注意类似和关联两种情况，判断标准是相关公众的一般认识，行政管理机关判定商品类似所依据的《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》在侵权判定中仅作参考。江苏丹阳化工厂诉蒋文忠、五兔王胶水厂商标侵权纠纷案中⑤，虽然丹阳化工厂生产、销售的胶水粘合剂属于分类表的第1类，而五兔王胶水厂生产、销售的胶水粘合剂属于第16类，《区分表》中不在同一个大类，不是类似商品；但其均为粘接材料之用，从商品的销售渠道、方式和消费对象看，二者是相同的，而且放在一起销售，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，因此认定为类似商品。
有些情况下，虽然商品功能、用途、生产部门等不相同，但具有相同的销售渠道和销售对象，而且消费者通常将两种商品一起消费，或者被控商品是注册商标指定商品的组成部分，被控商品通常随附指定商品销售等，如果其使用的商标相同或近似，也可能造成消费者混淆。最高法院在杭州啄木鸟鞋业公司与国家商标评审委员会、七好（集团）公司商标争议行政纠纷案中认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品，确立了将关联商品作为类似商品认定的原则。
（二）商标强度、消费者谨慎程度等是认定混淆的参考因素
认定混淆以近似商标在类似商品上使用为必要条件，但有时仅凭近似商标和类似商品并不足以判断，还需要分析商标强度或消费者谨慎程度等因素。
商标强度指商标的显著性和知名度。商标的显著性和知名度不同，对相关公众的影响力以及吸引相关公众注意力的强度也不一样，因而在判断混淆时有时需要考虑商标因显著性或知名度不同所造成的相关公众认同感和认可度的差异，有的虽然商标标识近似度不高，但因为商标显著性强或者知名度高，也可能造成混淆。
显著性是指商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他主体之商品或服务的属性，是商标的法定要件。有些商标来源于权利人臆造，除商标意义外，不具有其他含义，如果在类似商品上使用与这些商标标识相近的商标，即使商品类似程度低，也容易造成混淆，如海尔等；而有些商标自身含义表示商品的原料、功能、质量、数量等特点，不具有显著性，但经过长期使用后，使该标识具有了第二含义，如小肥羊、地名商标等。这类标识很可能被用作指示或说明作用，即使在相同或类似商品上使用，也不能简单认定造成混淆。
知名度是商标被相关公众所知晓和了解的程度。知名度不同，判断混淆时考虑的因素也不一样。一般来讲，知名度都不高的商标，消费者只会注意到整体是不是近似。如吴成发与任志远“武陵煨珍煲”商标侵权案⑥，法院没有对“武陵煨珍煲”商标的知名度高低进行评判，只是判定“任记武陵山珍酒楼”与“武陵煨珍煲”整体上看近似，容易造成混淆，构成侵权。对知名度都较高的两商标，除进行整体判断外，还要考虑商标使用情况，虽然商标标识整体上看比较相像或近似，但由于都具有较高知名度，消费者比较关注，并不容易混淆。如 “CYTS”与“CITS”商标行政纠纷案⑦，两商标同是机构名称的英文缩写，其缩写中的英文字母C、T、S相同有其合理性和必然性，且公众对英文缩写名称一般会考虑名称构成的字母所代表的含义，即“Y”和“I”所代表的含义明显不同，因此法院认定虽然“CYTS”与“CITS”整体相近，但并不构成商标近似。在请求保护的商标知名度高而被控侵权的商标知名度低时，如果整体比对不近似，并不能排除混淆可能性，还应对商标的主要部分进行比对；如果主要部分近似，仍可认定商标近似。中国粮油（集团）公司与诉北京嘉裕东方葡萄酒公司等商标侵权案中⑧，最高法院认为北京嘉裕东方葡萄酒公司使用在葡萄酒上的“嘉裕长城及图”商标与中国粮油食品（集团）公司使用在葡萄酒上的“长城及图”注册商标，都含有“长城”二字，“长城”是两商标的主要部分，构成商标近似。而在请求保护的商标知名度低而被控侵权的商标知名度高时，亦应首先对两商标进行整体比对。如果整体上近似，使用的商品相同或类似，可认定混淆成立；如果整体比对不近似，仍应当进行主要部分的比对，如果主要部分近似，则仍可能造成混淆。但是此时的混淆，不是相关公众将被控侵权人的商品误认为与商标权人的商品有相同的来源或者特定的关联，而是将商标权人的商品误认为与被控侵权人的商品有共同的来源或特定的关联，理论界称这种混淆为反向混淆。浙江蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料公司等商标侵权案中⑨，浙江高院认为，百事可乐公司使用并广泛宣传“蓝色风暴”商标的行为，割裂了蓝野酒业公司与其注册商标的联系，使“相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人”，构成商标侵权。
消费者谨慎程度在涉及特定商品或服务时往往会起到重要作用。“解释”第8条规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，因此消费者是与特定的商品或服务密切相连的。不同商品或服务的消费者群体不同，同类商品或服务由于商品价格不同或对于消费者的重要性不同，消费者的“一般注意力”也不一样。对于价值较小、消费者注意力较低的商品或服务，混淆可能性自然就大；而对于价值较高或者作用较大、消费者注意力较高的商品或服务，混淆可能性就相应较小，特别是车辆或住房等倾注消费者较大心血和财力的商品，消费者购买前不仅会对商标给予特别的注意，还会对提供商品或服务的商家进行认真的研究，一般不会混淆。南京利源物业发展公司诉南京金兰湾房地产开发公司商标侵权纠纷案中 ⑩，再审法院认为，“消费者购买房屋比购买其他商品谨慎，往往会对不同楼盘进行反复比较，即使购买知名品牌商品房通常也要实地考察，不会只因品牌知名而盲目选购。根据相关公众选择此类商品时的注意程度，再审申请人金兰湾公司使用[百家湖·枫情国度]或[百家湖畔枫情国度]进行宣传，不会使相关公众对商品房来源产生混淆、误认”。
（三）混淆是判定商标侵权的唯一标准
在商标侵权纠纷中，法官、消费者和被控侵权者是三个相互作用的主体，法官作为认定被控者使用商标的行为是否侵权的裁判者，裁判的直接依据和标准是消费者是否混淆，不能逾越消费者而直接认定被控者是否侵权；而消费者是否混淆则依据被控者是否将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上。但作为一个法律拟制的主体，一般消费者并不具体存在，其角色通常由法官亲自扮演：“作为事实的审理者，法官要从社会中广泛分享的经验中推论出人们普遍了解的事情……法官或陪审团，可以跟整个社会一起，不需要更多证据就可以推定，醉酒开车大致说来是危险的驾驶行为。”[4]因此“法官在决定混淆可能性时无须证据。通过简单地比较两个商标之后，得出是否具有混淆可能性的结论。除非证据与法院的判断相符合，否则法官不太会相信这种证据。”[5]法官和一般消费者的身份竞合，容易使人们淡忘一般消费者的存在，以为法官可以根据被控侵权者的使用行为而直接判定是否侵权，其实不然。即使通过法官之口，也应传达出一般消费者是否可能混淆的独立判断；如果没有造成消费者混淆，则说明商标区别产品来源的最核心功能没有受到损害，因此即使商标相同或近似，或者商品相同或类似，也不能认定侵犯了商标专用权。消费者混淆始终是认定商标侵权的唯一标准。
四、商标侵权混淆标准的例外情形
TRIPS协议第17规定：“各成员可规定对商标所赋予的权利的例外，如善意使用描述性词语等，只要这些例外考虑了商标所有人和第三方的合法利益”，赋予了各成员在考虑商标所有人和第三方合法利益的前提下，虽造成混淆亦可不认定侵权的权利。
（一）法律标准是混淆认定的终极标准
混淆作为被控侵权人使用与他人相同或近似商标而导致的一般消费者的认知差错，客观上存在事实混淆和法律混淆两个标准。事实标准以客观上是否可能造成一般消费者混淆为原则，法律标准则既要存在事实上的可能混淆，又要求被控侵权人系商标法意义上的商标使用；非商标法意义上的商标使用，不能产生商标侵权意义上的消费者混淆。通常情况下，混淆的事实标准和法律标准是重合的，只有商标法意义上的商标使用行为，才可能造成一般消费者的混淆；但如果被控侵权人以合理使用相抗辩，则虽可能造成一般消费者混淆，而仍不能当然认定为侵权，还应审查是否符合混淆的法律标准——被控侵权人的行为是否商标法意义上的使用。我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，而不问这种使用是否会造成事实上的混淆可能。美国最高法院在 Kp Permanent Make-up，Inc. v. Lasting ImPression I，Inc.一案中也明确指出[6]，在商标侵权案件中，混淆可能的存在不妨碍合理使用之抗辩。
（二）混淆标准的例外
严格地说，符合混淆的法律标准，就应当认定侵权，这是商标法规的本质要求和法制体现；但是，TRIPS第17条赋予了各国在考虑商标所有人和第三方合法利益的前提下可以例外规定商标权的权利，我国司法机关对“中华老字号”做出的特别保护，正是这一例外规定的体现。杭州张小泉集团公司诉上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造公司“张小泉”商标侵权一案11，杭州张小泉剪刀厂（原告前身）于1964年后先后取得“张小泉牌”（文字与剪刀图形组合）商标和“张小泉”（文字）商标，核定使用商品为第8类（包括刀剪等）。1997年4月9日，“张小泉牌”注册商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。被告上海张小泉刀剪总店成立于1956年，当时名称是上海张小泉刀剪商店，1982年、1988年、1993年先后变更为张小泉刀剪商店、张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪总店。1982年至1993年变更企业名称之前，在产品及外包装上突出使用“张小泉”字样，1993年以后在产品及外包装上突出使用“上海张小泉”
字样。1993年10月，国内贸易部授予被告“刀剪总店”为中华老字号。原告认为被告在剪刀上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”字样的行为，侵犯了其注册商标专用权；企业字号中使用“张小泉”字样，构成了不正当竞争。
依据混淆标准分析本案，被告在剪刀上突出使用“张小泉”字样，系在相同商品上使用相同商标，足以推定混淆，构成侵权；突出使用“上海张小泉”字样，系在相同商品上使用近似商标，极易造成消费者混淆，而且《法制日报》刊登的北京读者对“刀剪总店”的剪刀产品与杭州张小泉剪刀厂的剪刀产品产生误认的来信12，说明确实已经造成了消费者混淆，而不仅仅是混淆可能性。因此，无论事实标准还是法律标准，两被告的行为都构成对原告注册商标专用权的侵犯。
但是，为了保护“中华老字号”，在考虑商标所有人和第三方合法利益的前提下，一、二审法院均认为：被告“长期在产品和包装上突出使用‘张小泉’或‘上海张小泉’，而且这一行为在上诉人注册‘张小泉牌’和‘张小泉’商标前就已存在，‘刀剪总店’并非在上诉人的商标驰名后，为争夺市场才故意在产品和包装上突出使用‘张小泉’或‘上海张小
泉’。可见，‘刀剪总店’突出使用‘张小泉’或‘上海张小泉’系善意突出使用自己的字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭上诉人注册商标及驰名商标便车的主观恶意。因此，在充分尊重历史因素的前提下，根据公平、诚实信用的原则，不能认定‘刀剪总店’在产品标识中使用并突出‘张小泉’文字的行为构成对上诉人的商标侵权和不正当竞争”。
但为避免相关公众产生误认，而认为被告“应在商品、服务上规范使用其经核准登记的企业名称”。
注释：
①见北京市第二中级人民法院 (2003)二中民初字第06997号民事判决书。
②见江苏省苏州市人民法院(2006)苏中民三初字第0099号民事判决书和江苏省高级人民法院【2007】苏民三终字第0036号民事判决书。
③见上海市高级人民法院（2005）沪高民三(知)终字第43号民事判决书。
④参见北京市第二中级人民法院 (2006)二中民终字第07218号民事判决书。
⑤见江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第008号民事判决书。
⑥见四川省高级人民法院民事判决书(2005)川民终字第24号。
⑦见北京市第一中级人民法院 [2003]一中行初字第182号行政判决书。
⑧见最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书。
⑨见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
⑩见江苏省高级人民法院(2004)苏民三再终字第001号判决书。
11见上海市高级人民法院（2004）沪高民三知终字第27号民事判决书。
12《法制日报》刊登北京读者对“刀剪总店”的剪刀产品与杭州张小泉剪刀厂的剪刀产品产生误认的来信。
参考文献：
[1] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第260页。
[2]邱进前：《美国商标合理使用与混淆理论研究》，载于《国际经济法学刊》第12卷第4期，2005年。
[3]参见［美］墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，张清等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 535-540 页。
[4]【美】亚历山大·M. 比克尔：《最小危险的部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第239页。
[5] WIPO，The Enforcement of Intellectual Property Rights:A Case Book,p.82. 转引自孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第278页。
[6]KP Permanent Make-up，Inc. v. Lasting ImPression，Inc. 124 S.Ct.981(2004).
