【法条】

　　《反不正当竞争法》第8条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

　　【基础知识】

　　商业贿赂行为，是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。

　　该考点容易和正当的商业行为相混淆。在判断是否构成商业贿赂时，要考虑：

　　1.商业贿赂的判断。必须达到一定的数额，如果只是许诺给予财物，或者数额过小，不构成商业贿赂；

　　2.佣金和折扣，只要同时满足“明示方式”、“双方如实入账”，就是正当的经营手段，不以商业贿赂来认定。

　　（三）虚假宣传行为

　　【法条】《反不正当竞争法》第9条　经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

　　广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

　　【基础知识】

　　1.行为要件。

　　（1）行为的主体是广告主（即经营者）、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。

　　（2）上述主体实施了虚假宣传行为。

　　（3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

　　（4）主观方面，广告商在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主（即经营者），则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

　　2.连带责任。《广告法》第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应承担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

　　社会团体和其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。

　　【对比】虚假宣传VS虚假表示

　　1.虚假宣传，主要是借助广告的宣传行为。

　　2.虚假表示，是指伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。产地名称需要和原产地保护原则相结合。（第9条）

　　（四）侵犯商业秘密的行为

　　【法条】

　　《反不正当竞争法》第10条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　【基础知识】

　　该考点近年屡次出现，其要点为：

　　1.商业秘密的认定。商业秘密具体的表现形式有：产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道、尚未公布的重大合同、重大资产置换方案等。认定时，记住从商业秘密的4个特征来着手就可以了，即“秘密性、经济性、实用性、保密性”。

　　（1）秘密性。指“不为公众所知悉”的状态。这个特征是商业秘密和专利、注册商标相区分的关键。

　　（2）经济性。指“能为权利人带来经济利益”。

　　（3）实用性。

　　（4）保密性。指“经权利人采取保密措施”。如：某厂拥有生产工艺商业秘密，在工厂车间增加了保安，防止外人进入，限制高级管理人员掌握配方、工艺的程序等。

　　2.侵犯商业秘密的要点：

　　（1）主体包括：

　　经营者；

　　以及根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）；

　　第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。

　　（2）需要有商业秘密确实存在。

　　（3）客观上有侵权或者违约行为。①侵权行为：以不正当方式，如盗窃、利诱、胁迫等手段“获取”商业秘密，对通过不正当手段获得的商业秘密，有披露、使用的行为。侵权人自己使用或者允许他人使用，侵权人都构成侵权；②违约行为：对通过正当手段获取的商业秘密，违反约定披露、使用或者允许第三人使用。

　　小提示：商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权，商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法。如自主研究开发，或者通过反向工程破译他人商业秘密等，均属于正当手段，并不违法。

　　【例题·不定项选择题】邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。

　　关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是：（2011-1-95）

　　A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密

　　B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密

　　C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务

　　D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务

　　【答案】ABD

　　【考点】商业秘密保护和竞业禁止义务

　　【解析】《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（邓某的行为构成侵犯他人商业秘密，选项B正确）

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密，选项A正确）

　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　选项C错误，选项D正确。《劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　邓某为K公司技术主管，属于知晓商业秘密的人员，并且双方签有保密协议，因此邓某应承担竞业禁止义务。Y公司不属于竞业禁止条款的适用对象，因此，不构成违反竞业禁止义务。