离职员工与原单位客户交易是否侵犯原单位商业秘密
 
南通MK复合材料有限公司与钱某等侵犯商业秘密纠纷上诉案
 
案件要旨：在发生职工与原用人单位的客户进行业务往来的情形时，如果能够证明该客户是基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，未侵犯原用人单位的商业秘密。但职工与原单位另有约定的除外。
 
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。

一、案件来源
南通市中级人民法院(2007)通中民三初字第0260号、江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0159号判决书。
 
二、基本案情
原告MK公司成立于1992年，为生产销售玻璃纤维增强塑料制品的企业，产品以外销为主。公司成立后通过参加国内外各种展会等形式，投入人力、物力、财力，开发、建立了自己的国际市场客户经营信息网络。在经营过程中，MK公司制定了保密制度，将公司营销策略、营销渠道、客户名单、经营决策等事项作为商业秘密要求全体员工保密，还特别与相关接触该类信息的员工签订《公司商业秘密保护协议》，约定员工在公司工作期间不得以任何手段侵犯公司的商业秘密、不得利用公司的商业秘密私自或与他人联合生产、经营同类产品，违反保密义务的员工应支付违约金5万元并承担损失赔偿责任；员工离职时应当与公司重新签订保密协议，因故未签订的，原保密协议继续有效等。
2004年至2006年，MK公司与英国SJ安踏公司、英国SJ国际公司、台湾中凡公司、日本U-系统公司等九家国外客户均成交过玻璃纤维制品的买卖业务。
钱某（英文名Angela）1998年进入MK公司工作，担任销售部副经理，参与了MK公司主要外贸客户的开发，并主要负责对外销售客户的联系与维护、合同谈判与签订、外贸单证的制作等事务。钱某于2006年末离开MK公司，离开MK公司时，其于2006年11月与MK公司总经理周某联名向包括上述客户在内的其所联系的所有国外客户发出传真，正式通知各客户钱某的工作已经更换、其工作已移交给周某，并告知了周某的联系信息。
SJ公司成立于2005年9月，经营范围包括玻璃纤维增强塑料生产、销售；装饰材料、建筑材料的销售等。公司设立时股东为金某、张乙，法定代表人为金某。钱某与金某系亲属关系，钱某参与、指导了SJ公司的设立。SJ公司成立的次日，张乙的股份即转让给英国人Stephen Markscurrell,Stephen是英国SJ国际公司的董事、英国SJ安踏公司的代表，并代表英国SJ国际公司接受张乙在SJ公司的股份。SJ公司成立后与英国SJ国际公司、英国SJ安踏公司、台湾中凡公司等公司先后发生过玻璃钢格栅的买卖业务。
后MK公司以钱某、SJ公司侵犯其商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。
发生本案诉讼后，台湾中凡公司、日本U-系统公司均出具声明称其与SJ公司进行交易师经过其评估后再予以确立的，无任何不正当因素。此外，2006年5月，英国SJ国际公司与葡萄牙STEP公司有玻璃钢格栅的买卖业务往来，并将与葡萄牙STEP公司的部分业务指定给SJ公司处理。
 
四、法院审理
一审法院认为：MK公司通过举证，已证明与主张构成其商业秘密的八家客户形成了长期稳定的交易关系，该些客户信息在相同经营领域内不为相关人员普遍知悉，具有秘密性；且MK公司与该名单上的客户曾达成了百万美金的业务，故其价值性、实用性显而易见；同时，MK公司还采取了制定保密制度，与员工签订保密协议等保密措施。故可以认定包括英国SJ安踏公司、英国SJ国际公司、台湾中凡公司、日本U-系统公司等八家客户信息（新加坡K制造公司仅发生过1笔交易，属于偶然的交易）构成MK公司的商业秘密。
虽然SJ公司在诉讼中自认其与英国SJ国际公司、英国SJ安踏公司、台湾中凡公司等六家公司进行过玻璃纤维制品的买卖（同时其也证明了英国SJ安踏公司和英国SJ国际公司是其实际投资人，故其掌握投资人的信息具有正当性，而其与葡萄牙STEP公司的业务来自于英国SJ国际公司的业务分配，也可认定SJ公司对葡萄牙STEP公司的交易信息具有合法来源；而台湾中凡公司及日本U-系统公司是在早已清楚钱某已离开MK公司的前提下，自愿选择与SJ公司进行交易，并出具了声明，因而也可以认定这两家公司是基于对钱某的信任而选择与钱某有联系的企业进行交易），可免除MK公司对SJ公司与这六家客户发生交易事实的举证责任，但MK公司仍应举证证明SJ公司利用这些客户信息的不正当性，而MK公司并未提供充分的证据予以证明。
故综上，法院认为MK公司既不能证明SJ公司与其主张商业秘密的客户发生过业务往来，也不能证明陈某向SJ公司披露了上述客户信息；而相反，SJ公司能够证明其与MK公司所主张商业秘密的五家客户发生交易的正当性。因此，不能认定钱某和SJ公司实施了侵害MK公司商业秘密的行为。判决：驳回MK公司的诉讼请求。案件受理费等均由MK公司承担。
一审判决后，MK公司不服，向江苏省高院提起上诉。其上诉理由为：一审法院对被上诉人SJ公司及钱某提交的证据轻易采信是错误的；一审判决在适用法律上断章取义，钱某在职期间就开始侵犯自己任职公司的商业秘密，且其已与上诉人签订保密协议并每月享受保密费用，应当认定钱某没有离职且与上诉人之间另有约定。因此，并不适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等。据此，请求撤销一审判决，改判钱某、SJ公司停止侵权并共同赔偿经济损失158万元及包括一、二审诉讼费用在内的相关合理费用。
江苏省高院审理后认为，本案二审当事人争议的焦点为：
一、上诉人MK公司的涉案客户信息是否构成商业秘密中的客户名单。
根据MK公司提供的证据，可知其为上述客户的形成付出了相当的成本和努力，且已形成了相对稳定的交易关系；其主张的涉案客户信息中具备不同于公知信息的特殊客户信息，能为其带来一定的竞争优势，并具有经济价值；同时还经其采取了一定的保密措施，故上诉人所主张的八家客户信息构成商业秘密中的客户名单，一审判决对此项的认定并无不当，应予维持。
二、被上诉人对上诉人所拥有的客户名单是否构成侵权。
由于上诉人MK公司为提供被上诉人与涉案八家客户发生交易的证据，而SJ公司在诉讼中自认与英国SJ国际公司等五家客户发生交易，故上诉人关于被上诉人侵犯其另外三家客户信息的诉讼主张缺乏事实依据，依法不能成立。本案的关键在于：被上诉人是否侵犯了上诉人英国SJ安踏公司、台湾中凡公司等五家客户的客户信息。
根据现有证据可以认定钱某参与了SJ公司的设立及对外业务工作，SJ公司就此应举证证明其客户信息来源的合法性，否则应推定其构成侵权。而根据一审查明的事实，英国SJ安踏公司、英国SJ国际公司具备SJ公司投资人身份，且SJ公司系基于其指定与葡萄牙STEP公司进行交易。因此，SJ公司与上述公司进行交易具备正当性，其客户信息来源合法。而关于台湾中凡公司、日本U-系统公司的客户信息的问题，被上诉人SJ公司、唐某称其并未采取不正当手段，是上述二公司自愿与其发生的交易。对此，法院认为钱某向相关客户告知其已离职的事实仅能证明钱某未冒用MK公司名义对外进行交易，并不能证明钱某未将其所掌握的客户信息披露给SJ公司，也不能证明SJ公司涉案客户信息具备合法来源；鉴于台湾中凡公司、日本U-系统公司已实际与SJ公司发生交易，与本案处理结果存在一定利害关系，因此在无其他证据予以佐证的情况下，并不能仅凭其声明即认定SJ公司涉案客户信息具备合法来源。
同时，一审判决关于“即便是钱某将涉案客户信息披露给SJ公司，也可以认定涉案客户是基于对钱某的信任而选择与其有联系的企业进行交易”的认定不当。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定的适用是有前提条件的，本案中，被上诉人必须证明台湾中凡公司、日本U-系统公司之前是基于对钱某的个人信赖才与MK公司进行市场交易。但被上诉人对此并未能予以证明，因此被上诉人并不能以存在信赖关系为由而免除责任，一审判决此项认定不当，依法应予纠正。
综上，钱某未经允许将其所掌握的MK公司涉案客户信息披露给SJ公司，构成侵犯MK公司商业秘密的行为。鉴于SJ公司法定代表人与钱某存在亲属关系，且钱某本人亦参与SJ公司的设立及对外业务工作，因而可以认定SJ公司在明知钱某违法行为的情况下，仍然使用钱某向其提供的MK公司涉案客户信息，亦构成侵权。据此，钱某、SJ公司共同侵犯了MK公司拥有的台湾中凡公司、日本U-系统公司的客户信息。
三、本案侵权责任的承担
本案中，钱某、SJ公司共同侵犯了上诉人涉案商业秘密，应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数据的确定，上诉人主张赔偿数额为158万元，但该项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。法院根据被上诉人侵权的性质、情节，涉案客户名单的扩散程度等因素，酌定确定赔偿数额为5万元。
综上，上诉人MK公司的部分上诉理由成立。法院最后判决：撤销一审判决；SJ公司、钱某立即停止侵犯MK公司的涉案客户信息，并在判决生效之日起十五日内赔偿MK公司经济损失5万元，二者负连带责任。
 
五、律师点评
本案中，一审法院认为SJ公司能够证明其与MK公司所主张商业秘密的五家客户发生交易的正当性，因此，以不能认定钱某和SJ公司实施了侵害MK公司商业秘密的行为判决MK公司败诉。而二审法院却以SJ公司无法证明MK公司客户名单中的二个客户是基于对钱某的个人信赖才与MK公司进行交易，故钱某不能以存在信赖关系为由而免除举证责任，并最后改判钱某、SJ公司侵犯了MK公司的商业秘密。那么，离职员工能否以原企业的客户是自愿选择与该员工或者其所在的新单位进行市场交易来作为抗辩，要提出该抗辩理由，又需满足哪些条件呢？
法律出于保护商业秘密权利人利益的考虑，在商业秘密侵权纠纷中实行过错推定原则，即如果员工有接触商业秘密的条件，且其使用的信息与原用人单位的商业秘密相同或类似，则除非该员工能够举证证明其信息具有合法来源，否则即认定其实施了侵权行为并具有过错。对于员工的信息有合法来源的抗辩，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款还规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”可见，员工若要以上述规定的内容提出抗辩，须提供证据证明：1、该客户是基于对员工的个人信赖才与员工的原单位进行市场交易；2、员工离职后，该客户是出于自愿，且是基于对于该员工的个人的信赖，而选择与员工所在的新单位进行业务往来。如果员工在跳槽后，主动与原单位的客户进行联系，之后说服该客户与其所在的新单位发生业务关系的，那么，就不符合上述的第二个条件，也就不能以此为由对其侵权进行抗辩了。
因此，在实践中，用人单位对员工与其原用人单位的客户发生经贸往来，应持审慎的态度。须告知员工尽可能的不要去使用原单位的有关信息，不要使用优惠、打折等说服手段使客户改和本企业合作，更应告知员工在与客户的经济交往的过程中，须随时注意对于证据的收集，如在联络过程中的往来邮件、传真等。在发生争议时，则应请客户出面，及时的出具证明文件，表明是其主动、自愿地要求与企业发生经济往来的，而非由员工采取说服的方式被动的与企业进行合作。