2014司考刑法讲义：刑法的适用范围
发布日期：2013-09-18 文章来源：互联网
2014司考刑法讲义：刑法的适用范围。刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。考生整理了刑法的适用范围的名师讲义，希望考生认真阅读。
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本节考点与命题模式分析：
1.判断四个选项中的案件，哪些适用属地原则。要点是旗国主义、共犯和未完成形态情形的属地管辖问题。
2.关于刑法空间效力的说法，判断哪些选项正确（错误）。主要考核属地原则、属人原则、保护原则与普遍管辖原则的区分。
3.偶尔题干是一案件，判断对该案适用什么原则管辖。
本节考题简单，直接考核法条，基本属于考生必得分。希望复习时考生多多关注法条。
一、刑法的空间效力
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
（一）国内犯
【相关法条】
第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
【知识要点】
1.原则：属地管辖
所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。
“我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。
补充：旗国主义。
（1）“中华人民共和国船舶或者航空器”，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括国际长途汽车或者火车。
（2）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用我国刑法。但如果在停泊于我国领海或者港口的船舶或者航空器内犯罪的，直接适用属地原则，不考虑旗国主义。
2.犯罪地的认定
（1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。
（2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
（3）未完成形态：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。
3.“法律有特别规定”
（1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。
【相关法条】
第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
注意：这一规定不同于驱逐出境。后者是对犯罪的外国人附加适用的一种刑罚，适用前提之一是对其犯罪行为具有管辖权。
（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。
（3）不适用刑法典的情形：特别刑法。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。
（4）不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。
【相关法条】 第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
（二）国外犯
所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：
（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）
【相关法条】
第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
【知识要点】
中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为三年以下有期徒刑）的可以不追究。
（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）
【相关法条】 第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
【知识要点】
适用条件：
第一，所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益；
第二，按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为三年以上有期徒刑）；
第三，犯罪地法律也认为是犯罪。
（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）
【相关法条】 第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
【知识要点】
适用条件：
第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；
第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；
第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；
第四，罪犯出现在我国境内。
注意：
1.国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，但可能罪名不同；即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）。
2.理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定，例如对劫持航空器罪的理解（本罪对象的范围）。
（4）对外国刑事判决的承认
【相关法条】 第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
【经典考题6】（2007年试卷二第51题）关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？
A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
解析： 本题主要考核刑法空间效力的判断。
1.在共同犯罪中，只要共同犯罪行为的一部分发生在我国领域内，就属于犯罪地在我国，我国对全案具有管辖权，适用属地原则。而共同犯罪行为不仅包括实行行为，还包括教唆行为、帮助行为。所以A选项正确。此外还要注意，在犯罪未完成形态中，行为人希望结果发生地或者结果可能发生地在我国的，也认为犯罪地在我国，适用属地管辖。
2.刑法第6条第二款旗国主义规定的交通工具仅限于船舶或者航空器，不包括长途汽车，而本案发生在我国领域之外，所以对本案不能适用属地原则。本案犯罪人不是中国人，不适用属人原则；本案被害法益也不涉及我国，不适用保护原则；本案也不属于国际公约规定的犯罪，不适用普遍管辖原则。所以，我国对本案不具有管辖权。B选项正确。
3.对于国际公约规定的犯罪，由于国际公约本身没有规定法定刑，所以不能直接根据国际公约定罪处罚。国际公约或者条约要求缔约或者参加国将条约或者公约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪，所以，依照普遍管辖原则管辖的国际犯罪，定罪量刑的依据只能是本国刑法。所以C选项错误。
4.适用保护管辖原则的条件除了犯罪行为侵犯的是我国国家法益或者公民利益、所犯之罪属于重罪之外，还要求犯罪地的法律也认为是犯罪。这几个条件都必须具备。所以D选项正确。
本题正确答案为ABD.
【活学活用9】关于刑事管辖权，下列说法正确的是（）
A.美国人甲乘坐中国国际列车前往俄罗斯。列车进入俄罗斯国境后，甲在车上杀死了一个日本人。我国对此案没有刑事管辖权。
B.日本人A在菲律宾劫持了该国警用飞机飞往越南。后来A进入我国，我国对此案具有管辖权，适用普遍管辖权原则。
C.老挝人丙要杀害越南人，子弹穿越中国领土打死越南人。我国对此案适用属地管辖。
D.A、B、C、D等十人谋划到中国杀人，只有一人入中国境内实施犯罪被抓。我国对此案适用属地管辖。
本题正确答案为ACD.本题要点说明：对于B选项中的案件我国没有管辖权。对劫持航空器的行为行使普遍管辖权，必须符合国际公约的规定。而劫持国家航空器的行为不属于国际公约规定的普遍管辖的范围，只能按照其他原则判断是否具有管辖权。该案不属于我国其他原则管辖的范围，我国不具有刑事管辖权。
【活学活用10】关于刑事管辖权，下列说法正确的是（）
A.美国人丁欲杀死中国人，从美国寄有毒的信件，在中国海关信件被扣。我国对此案适用属地管辖。
B.中国人戊在美国私自开拆、毁弃美国人汤姆的大量信件，情节严重的。我国对此案适用属人管辖。
C.意大利人汤姆，杀害在该国的中国人。我国对此案适用保护管辖。
D.M国某跨国集团公司派驻中国区总裁费力普非法获取我国国家秘密，并提供给M国情报部门。对于此案，我国只能适用外交途径解决。
本题正确答案为ABC
【活学活用11】下列哪些情形不属于属地原则的例外（ ）
A.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决，不适用中国刑法。
B.发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。
C.特别刑法有规定的犯罪，不适用刑法典。
D.民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，从而不适用中国刑法典部分条文。
本题正确答案为BCD.
【活学活用12】（2005年试卷二第3题）某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？
A.适用我国刑法追究其刑事责任 B.通过外交途径解决
C.适用该外国刑法追究其刑事贵任 D.直接驱逐出境
本题正确答案为A
【活学活用13】（2005年试卷二第56题）下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？
A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B.中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为
C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为
本题正确答案为AC.本题要点说明：A选项中的犯罪发生于中国领空，我国适用属地原则管辖。BD选项的案件发生于公海或者外国，属于中国人在我国领域外犯罪的情形，我国适用属人原则管辖。C选项的案件发生在我国航空器内，按照旗国主义原则，我国适用属地原则管辖。
【活学活用14】（2004年试卷二第56题）下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？
A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法
C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任
本题正确答案为ABC.本题要点说明：A选项中，共犯行为一部分发生在我国领域内，适用属地原则管辖。B选项中，中国人在我国领域外实施犯罪的，适用属任原则管辖。 选项中，对在我国领域内实施的绑架行为，适用属地原则管辖。 选项中，只要是中国公民，在我国领域外实施的犯罪，我国刑法原则上都有管辖权。
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。
1.刑法的溯及力
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
2.我国采纳的原则：从旧兼从轻原则
【相关法条】
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
【知识要点】
我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：
（1）行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。
（2）行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。
（3）行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。
（4）刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。
注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
