吴桂林挪用资金案一民事债权转移行为与挪用资金行为的 区分
一、基本情况 案由：挪用资金
　　被告人：吴桂林，男，1957年10月6曰出生 于浙江省某市，汉族，大专文化，住某市兰江镇排 岭村。原系某市兰江镇排岭村党支部书记兼村经济 合作社社长、某市排岭实业公司法定代表人。1995 年10月任某市新城房地产项目开发有限公司（私 营）的法定代表人。1999年8月16日因本案被某 市公安局刑事拘留，同年9月23曰被依法逮捕。
　　二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实 浙江省某市人民检察院起诉书指控：
　　1995年9月，某市经济市开发区管理委员会 (以下简称市开发区）因城市建设需要，开发位于 某市兰江镇排岭村神龙山区域属集体所有的土地， 并于同年9月28日与排岭村签订了房屋拆迁补偿
协议书。被告人吴桂林代表排岭村民委员会在该协议上签字。市开 发区把原被征用的梦园山庄的朱家山土地块（系国有土地）与排岭 村的神龙山地块（村集体土地）对等置换。同年10月18日，被告 人吴桂林以某市新城房地产项目开发有限公司法人代表的名义与市 开发区签订了一份《某市开发国有土地使用权开发协议书》，受让 了神龙山区域地块。1995年7月至10月间，某市开发区因资金紧 张，分四次从排岭村借入资金共计32万元。1995年12月31曰, 被告人吴桂林为安排支付神龙山地块土地出让金100万元，私自将 市开发区欠排岭村的32万元抵作出让金。1996年2月12日，吴桂 林又叫出纳将村里资金汇出20万元至市开发区擅自抵作土地出让 金。后在1996年5月12日和1997年1月15日，由新城公司归还 给排岭村，数额分别为20万元和32万元。公诉机关认为，被告人 吴桂林利用担任村党支部书记的职务便利，将本村集体资金非法挪 用给其私营公司进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑法第 272条，构成挪用资金非。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人吴桂林辩称，起诉书指控其挪用排岭村资金52万元不 是事实，这是市开发区向排岭村的借款。吴桂林的辩护人提出：市 开发区分4次从排岭村借入资金32万元时，新城公司还未成立， 也还未与市开发区签订神龙山项目的开发协议，故不存在被告人吴 桂林私自挪用排岭村资金为支付神龙山土地出让金的行为。i 996 年2月12日排岭村汇给市开发区的20万元，属市开发区向排岭村 的借款，但因新城公司欠市开发区土地出让金，市开发区便让新城 公司代还。新城公司于1996年5月12日归还了排岭村，在排岭村 收款凭证上明确注明是代市开发区还的借款，属于民事上的债务转 让。因此，被告人吴桂林不具有挪用资金的事实，应宣告被告人吴 桂林无罪。
三、人民法院认定事实和证据 (-)认定犯罪事实
　　　浙江省某市人民法院经审理查明：
　　被告人吴桂林自1992年12月30日至案发前一直担任兰江镇 排岭村党支部书记，1995年1月至1999年7月兼任村经济合作社 社长。1995年10月，吴桂林申请设立某市新城房地产项目开发有 限公司，工商行政管理部门于同年10月30日同意申请并发给其企 业法人营业执照，法定代表人为吴桂林，公司股东为吴桂林和李茹 宁，李茹宁实际未出资也未参与经营。1995年9月，某市经济开 发区管理委员会因城市建设需要，开发位于某市兰江镇排岭村神龙 山区域属集体所有的土地，并于同年9月28日与排岭村签订了 《房屋拆迁补偿协议》。被告人吴桂林代表排岭村民委员会在该协议 书上签字。同年10月18日，被告人吴桂林以某市新城房地产项目 开发有限公司（系私营企业，以下简称新城公司）法人代表的名义 与市开发区签订了一份《某市开发国有土地使用权开发协议书》， 受让了神龙山区域地块。1995年7月至10月间，某市开发区因资 金紧张，分四次从排岭村借入资金共计32万元。1995年12月31 日，被告人吴桂林为安排支付市开发区神龙山地块土地出让金100 万元，私自将市开发区欠排岭村的32万元抵作出让金。1996年2 月12日，又让出纳吴桂林将村里资金汇出20万元至市开发区擅自 抵作土地出让金；市开发区于同日出具给新城公司《浙江省国有土 地使用权有偿出让收入专用发票》一张，载明已收到100万元。后 新城公司于1996年5月12曰和1997年1月15日分别归还排岭村 20万元和32万元。
(二）认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实：
　　1.物证、书证
　　(1)号码为N09444753的信用合作社联合社转账支票，证实排 岭村于1996年2月12日将村资金20万元汇给市开发区的事实。
　　(2'某市开发区1995年12月31日的账册和1995年度12月份 80号记账凭证证实排岭村暂借款32万元入土地征用款；1996年2 月12曰的账册和1996年度2月份58号记账凭证，证实排岭村借入 土地征用款20万元。
　　　(3)排岭村民委员会于2000年8月9日出具的证明，证实 19%年2月12日支付给市开发区的20万元土地款及1995年7月 20曰至10月16日借给市开发区的32万元系村集体自有资金。
　　　证人证言
　　　证人马秀丽的证言，证实市开发区欠排岭村的32万元， 以及]996年2月12日从排岭村汇入市开发区财务的20万元，抵作 了新城公司应付市开发区神龙山土地出让金的事实。该证词与陈继 芳的部分证词相印证。
　　　证人陈继芳的证言，证实神龙山地块出让金市开发区只收 取了一部分钱，到了 1995年底，有32万元市开发区向排岭村的借 款转化为新城公司神龙山地块的出让金的事实。该证词与吴树良、 马秀丽的部分证词相印证。
　　　证人吴树良的证言，证实排岭村借给市开发区的钱让新城 公司作为出让金使用过，以及这笔借款和直接汇给市开发区的20 万元由被告人吴桂林还给村里的事实。该证词与马秀丽、陈继芳的 部分证词相印证。
　　　证人吴卸英的证言，证实吴桂林叫出纳将村资金20万元 汇给市开发区的事实。该证词与吴桂林的部分供述印证。
　　　犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
　　　1999年10月29曰吴桂林向侦查机关的供述，证实1995年10 月18日以前市开发区分四次从排岭村借入的资金共计32万元；
年2月12日，排岭村汇给市开发区20万元土地款，同日结账 时，被告人吴桂林交给市开发区现金48955.75元凑足100万元，市 开发区才开给新城公司一张100万元的收据，100万元出让金里包 含上述20万元和32万元。
　　　四、判案理由
　　　某市中级人民法院认为：
　　　被告人吴桂林利用担任排岭村党支部书记的职务便利，将52 万元村集体所有资金非法挪用给其私营公司进行营利活动，数额巨 大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人 吴桂林及其辩护人提出其中20万元系市开发区向排岭村借款的意 见，与查明的事实不符，不予采信。被告人吴桂林及其辩护人提出 市开发区分四次从排岭村借入资金32万元时新城公司还未成立， 且当时未与市开发区签订神龙山项目的开发协议属实，但新城公司 成立后为支付神龙山土地出让金，被告人吴桂林将排岭村32万元 债权抵作新城公司支付给市开发区的土地出让金的事实清楚，故被 告人吴桂林及其辩护人提出不存在被告人吴桂林私自挪用排岭村资 金为支付神龙山土地出让金的意见，与事实不符，本院不予采纳。 被告人吴桂林归案后认罪态度较差，酌情从重处罚。
　　五、定案结论
　　浙江省某市中级人民法院根据最高人民法院《关于执行〈刑事
诉讼法〉若干问题的解释》第176条第1款第5项，刑法第12条 第1款、第272条第1款之规定，判决如下：
　　被告人吴桂林犯挪用资金罪，判处有期徒刑5年。
　　六、二审情况
　　—审判决后，被告人吴桂林不服，向浙江省高级人民法院提出 上诉。吴桂林及其二审辩护人提出：将市开发区管委会欠排岭村的 32万元抵作新城公司应支付给市开发区管委会的土地出让金，并 由新城公司归还排岭村32万元，系经市开发区管委会主要领导同 意，属于债务的转让，不属于挪用资金行为；让排岭村出纳将村资 金20万元汇至市开发区管委会抵作新城公司应付市开发区管委会 的土地出让金，后由新城公司归还排岭村20万元，也是在市开发 区管委会向排岭村借20万元的情况下，经市开发区管委会和新城 公司双方协商后的债务转让，不是挪用。要求宣告无罪。
　　浙江省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人吴桂林构成 挪用资金罪的事实，有证人马秀丽、陈继芳、吴树良、吴卸英等人 的证言，有关的土地使用权开发协议书、财务记账凭证、转账支 票、新城公司设立登记申请书和营业执照、资金归属及吴桂林任职 情况的证明等书证证实。吴桂林亦有供述在案，所供与前述证据证 实的情况相符。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。关于 上诉理由和辩护意见，经查认为：（1)吴桂林将市开发区管委会向 排岭村借得的32万元抵作新城公司应支付给市开发区管委会的土 地出让金，并由新城公司向排岭村归还该32万元，确系经市开发 区管委会同意，因此，该32万元资金作抵属于新城公司受让市开 发区管委会欠排岭村32万元债务后的结果，虽然该债务的转让未 经排岭村同意，但吴桂林及其新城公司未直接使用排岭村资金，故 与挪用资金罪的构成要件不符。上诉及辩护就该节事实性质所提意 见成立，本院予以采纳。（2)吴桂林利用职务便利，直接指使村出 纳从村资金中汇出20万元至市开发区管委会，支付新城公司部分 土地出让金的事实清楚，吴桂林也有供述在案。上诉及其辩护提出 该20万元亦系市开发区管委会先向排岭村借款情况下，经双方协 商由新城公司受让20万元债务后作抵与事实不符，不予采信，应 认定吴桂林的该行为构成挪用资金罪。
　　　二审法院认为，被告人吴桂林利用担任村干部的职务便利，挪 用村资金20万元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪， 应依法惩处。原判对吴桂林该行为的定罪正确，但认定其挪用村资 金32万元有误，应予改判。依照刑事诉讼法第189条第（二）项 和刑法第12条第1款、第272条第1款之规定，判决如下：
　　　撤销某市中级人民法院_审刑事判决中的量刑部分，维持 判决的其余部分。
　　　以挪用资金罪，判处被告人吴桂林有期徒刑3年。
　　　七、法理解说
　　　本罪涉及到挪用资金罪与非罪的界限区分。由于被告人吴桂林 被控的挪用资金行为分为两个部分：一是1995年12月31曰，被 告人吴桂林被控为安排支付神龙山地块土地出让金100万元，私自 将市开发区欠排岭村的32万元抵作出让金；二是被告人吴桂林被 控于1996年2月12日直接指使村出纳从村集体资金中汇出20万元
至市开发区管委会，支付新城公司部分土地出让金。下面，我们对 这两部分行为进行逐一分析：
　　　(-)被告人吴桂林私自将市开发区欠排岭村的32万元抵作出 让金的行为如何评价
　　　对此，一审法院支持了公诉机关的指控，认定为挪用资金罪。 被告人吴桂林不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省 高级人民法院认为：吴桂林将市开发区管委会向排岭村借得的32 万元抵作新城公司应支付给市开发区管委会的土地出让金，并由新 城公司向排岭村归还该32万元，确系经市开发区管委会同意，因 此，该32万元资金作抵属于新城公司受让市开发区管委会欠排岭 村32万元债务后的结果，虽然该债务的转让未经排岭村同意，但 吴桂林及其新城公司未直接使用排岭村资金，故与挪用资金罪的构 成要件不符，因此判定上诉人吴桂林的这一行为无罪。
　　　我们认为二审法院的结论是正确的，被告人吴桂林将市开发区 欠排岭村的32万元抵作出让金的行为，属于民事上的债务转让， 并未侵犯排岭村的资金所有权，犯罪客体不存在，故对被告人吴桂 林的上述行为不能按犯罪处理。根据刑法第272条第1款的规定, 挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上 的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、 超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利 活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪侵犯的客体是本单 位的资金所有权，行为人利用职务上的便利使资金脱离了单位的控 制，那就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款 项的收益、使用权，也即侵犯了资金所有权的完整性。"在犯罪构 成中，犯罪客体担当着对行为的社会属性与价值判断的功能，因为 犯罪客体反映着危害行为的本质和具体内容，是行为的社会属性与 价值的最后注脚"?,因此，判断本案被告人吴桂林将市开发区欠
①参见李文燕主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1998年版，第84
排岭村的32万元抵作出让金的行为是否构成挪用资金罪，关键看 这_行为是否侵犯了排岭村集体资金的所有权。
　　　在本案中，被告人吴桂林未经排岭村领导集体讨论同意，将该 村事先出借给某市开发区的32万元资金抵作了其担任法定代表人 的新城公司应支付给市开发区的土地出让金，然后由新城公司来向 排岭村归还所出借的32万元，从形式上看系吴桂林将排岭村32万 元债权抵作了新城公司的应支付给市开发区的土地出让金，吴桂林 及其新城公司使用了排岭村的32万元集体资金，因而吴桂林的行 为似乎应按挪用资金罪处理。但是，事实上，在32万元的资金作 抵之前，排岭村已将32万元出借给了市开发区，双方形成了债权 债务关系，市开发区负有偿还排岭村32万元借款的义务。《中华人 民共和国民法通则》第84条的规定："债务人将合同义务的全部或 部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"在本案中，市开发区 却擅自同意由吴桂林担任法定代表人的新城公司来归还排岭村所出 借的32万元，即吴桂林之所以将排岭村出借给市开发区的32万元 抵作新城公司应支付给市开发区的土地出让金，是经过债务人市开 发区同意的，是新城公司受让了市开发区所应归还排岭村32万元 债务的结果，但是未经债权人排岭村同意。从民事法律关系讲，该 债务转让无效，因此并不影响排岭村对32万元债权的主张，在32 万元资金未归还给排岭村之前，排岭村可以随时向市开发区主张债 权，排岭村的资金所有权并未受到侵犯。在受让债务后，债权人排 岭村并未提出异议，而后新城公司于1997年1月15日将所受让的 债务32万元归还排岭村，实际履行了债务，原排岭村和市开发区 的债权债务关系终止。因此，尽管新城公司受让市开发区的债务与 其应缴纳给市开发区的土地出让金有关，但毕竟是两个民事法律关 系，未影响或剥夺排岭村的债权主张，排岭村对32万元资金的所 有权从始至终均未受到侵犯。犯罪客体不存在，公诉机关指控被告 人吴桂林将市开发区欠排岭村的32万元抵作出让金的行为构成挪 用资金罪当然也就无从成立。
(二）被告人吴桂林被控于1996年2月12日直接指使村出纳
从村集体资金中汇出20万元至市开发区管委会，支付新城公司部 分土地出让金的行为的认定
　　　对于这一行为，一审、二审的结论一致，认为被告人吴桂林构 成挪用资金罪。而被告人吴桂林则认为，他让排岭村出纳将村资金 20万元汇至市开发区管委会，属于市开发区管委会向排岭村借款。 后由新城公司归还排岭村20万元，属于民事上的债务转让。因此， 他让出纳汇款20万元的行为不属于挪用。
　　　对这_行为如何定性的关键在于，排岭村汇出的20万元资金 应认定是直接借给市开发区管委会从而形成借贷关系，还是认定属 于替新城公司向市开发区管委会支付土地出让金？或者说，这20 万元的直接债务人应认定是新城公司还是认定是市开发区管委会？ 从有关证据看，以下事实是存在的：（1)吴桂林叫出纳从排岭村汇 入市开发区财务的20万元；（2)新城公司确实拖欠了市开发区管 委会数十万元土地出让金；（3)市开发区管委会在收到排岭村汇出 的20万元以及被告人吴桂林交纳的其他现金后，向新城公司出具 了《浙江省国有土地使用权有偿出让收入专用发票》一张，载明已 收到100万元。从以上事实可以认定，新城公司已向市开发区管委 会足额交纳了土地出让金，其交纳的土地出让金中，包含了排岭村 汇入市开发区财务的20万元。也就是说，新城公司用排岭村的20 万元资金替自己交纳了土地出让金，新城公司是这笔资金的直接债 务人，市开发区管委会与排岭村之间则不存在直接的债权债务关 系。当然，新城公司之所以能用排岭村的资金替自己垫付土地出让 金，事后再予以偿还，完全是因为被告人既是新城公司的法定代表 人，又是排岭村党支部书记所致。或者说，被告人吴桂林就是利用 自己担任排岭村党支部书记的职务之便，将排岭村的资金私自挪用 替新城公司交纳土地出让金。
　　　对被告人吴桂林挪用资金行为的定性还涉及其挪用资金的用途 是否属于"营利活动"的问题。因为按照刑法第272条第1款的规 定，挪用数额较大的资金归个人使用或者借贷给他人未进行营利活 动的，必须超过3个月未还才能构成犯罪；如果未超过3个月的，
　　　必须是用于进行营利活动的才能构成犯罪。本案中，被告人吴桂林 利用职务便利挪用本村集体资金的时间是1996年2月12曰，归还 日期是1996年5月12曰，并未超过3个月。因此，如果被告人吴 桂林挪用资金不是进行营利活动，仍然不能以犯罪论处。
　　　对于什么是"营利活动"，刑法并没有作出明确的规定。具有 参照意义的1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案 件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对营利活动作了列 举性说明，包括"存入银行、用于集资、购买股票、国债等"，但 没有作进一步的具体解释。对"营利活动"的范围，理论上见解不
　　　我们认为，"营利活动"是指在法律范围内所从事的工商业经 营谋利的活动。这种活动只能理解为一种合法的营利活动，而不包 括非法的营利活动，否则同挪用资金"进行非法活动的"将无从区 分。
　　　本案的资金使用人是新城公司，新城公司资金具体用于交纳土 地出让金，这种使用方式从表面上类似于个人偿还债务。但是，挪 用资金用于偿还因生活困难等原因所导致的一般个人债务固然不属 于进行营利活动，如果用于偿还、支付经济活动的债务则原则上应 该认定为用于进行营利活动。本案被告人吴桂林以新城公司法人代 表的名义与市开发区签订了《某市开发国有土地使用权开发协议 书》，受让了神龙山区域地块，市开发区因而同新城公司因为订立 合同而产生了债权债务关系，新城公司应当按合同约定支付市开发 区土地出让金。因此，被告人吴桂林挪用村资金为自己的公司偿还 债务属于公司运营中的正常活动，这种活动显然是以获取经济利益 为目的的，因此，可以认定为营利活动。既然如此，被告人吴桂林 的行为当然具备了构成挪用资金罪的条件。
　　　当然，从以上分析也可以看出刑法对挪用资金罪的规定存在一 定缺陷：如以挪用后的用途决定罪与非罪的界限，实际上是以犯罪 动机作为决定犯罪成立的条件。而刑法理论一般认为，犯罪动机则 是剌激行为人实施犯罪行为的内心起因，犯罪目的是行为人通过犯 罪行为期望发生危害结果的心理态度。犯罪动机能够说明行为人为 什么要进行犯罪活动，但它不能决定行为的具体形式，对决定犯罪 行为性质没有意义。不同的犯罪动机，表明了犯罪人不同的主观恶 性，因此犯罪动机对于量刑具有重要意义。而犯罪目的不仅反映出 行为人主观恶性的程度，同时还支配行为人实施行为的方向，决定 行为的性质。因此，犯罪目的虽然不是一切犯罪构成的必备条件， 但是它是某些犯罪构成主观方面的要件。挪用资金罪中的"挪用"， 按字面解释，"挪"即移动，"用"指使用。"挪用"行为显然属于 目的行为，而挪用资金后对资金的"使用"行为——也就是对资金 的使用去向（具体用途）则属于动机行为。比如，行为人为满足给 亲人治病的需要而挪用资金1万元，这里的"挪用"就是目的行 为，"给亲人治病"则是动机行为。就这两种行为的性质来讲，"挪 用"行为才是危害社会的，触犯刑事法律且应当受刑罚处罚的，而 使用行为则不一定违法，也不一定对社会有害。就行为对犯罪客体 的作用来讲，侵害本单位资金所有权的行为的总是挪用资金中的 "挪用"行为，而不是挪用之后对资金的"使用"行为。有些"使 用"行为（如赌博、走私等等）即使也侵害了某种客体，但它侵害 的必定是另一种客体，应构成另一种犯罪（赌博、走私或其他犯 罪），而并不侵害挪用资金罪的客体。也就是说，这种"使用"行 为对挪用资金罪是否成立并无影响。现行刑法第272条第1款将挪 用资金之后对资金的具体用途概括为三种，并作为犯罪构成的客观 要件加以规定，实际上将挪用资金的犯罪动机作为犯罪成立的条件 之这一规定缺乏科学性。因此，我们认为，刑法在规定挪用型 犯罪时，只需把"挪用"行为规定为犯罪的客观要件，而无需规定 "使用"行为。
　　　另外，在考察挪用资金行为的社会危害程度时，应主要立足于 与挪用行为本身有关的因素——主要是挪用数额。至于挪用资金后 究竟归个人使用还是归单位使用，是进行营利活动还是非营利活 动，反映的只是资金的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系， 不能反映挪用资金罪犯罪客体受侵犯的程度。事实上，即使在挪用 资金后进行非法活动的情况下，决定挪用资金行为的社会危害性程 度的，依然主要是挪用数额的大小。这一观点已得到相关司法解释 的确认。35从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看也是如此， 如对于职务侵占罪、盗窃罪等其他财产型犯罪，非法获取的财物的 去向均不影响犯罪的成立。因此，只要公司、企业或者其他单位的 工作人员利用职务之便，将本单位资金挪出来置于自己支配，就已 经使资金的所有者失去了对资金的控制，也就侵犯了本单位对资金 的使用权。至于资金的最终流向，是行为人自己使用、他人使用还 是以行为人的名义给单位使用；是用于非法活动还是进行营利活 动；是即时还是经过一段时间才归还，均不影响挪用资金的行为性 质，可以作为量刑时需要考虑的因素。