某市药业有限责任公司揎自发行 公司、企业债券案—擅自发行公司、企业债券罪的构成及 其与欺诈发行股票、债券罪的区分
　　一、基本情况
　　案由：擅自发行公司、企业债券 被告单位：某市药业有限责任公司 被告人：罗某，男，55岁，某市药业有限责 任公司董事长。
　　被告人??吴某某，男，39岁，某市药业有限 责任公司总经理。
　　二、诉辩主张
　　(一）人民检察院指控事实
　　检察机关在起诉中指控的主要犯罪事实如下：
　　自1995年至1998年期间，某市药业有限责任公司曾向国家证 券管理部门提出上市申请，但因公司管理及经济规模没有达到企业 上市标准及要求，没有获得国家证券管理部门批准。于是，公司主 要负责人罗某（公司董事长）、吴某某（公司总经理）等人召开公 司董事会商议决定：鉴于证券管理部门一时还难以正式批准上市， 公司自行发行债券。1997年3月至1998年2月，某市药业有限责 任公司在未取得证券管理部门正式批准的情况下，擅自将本公司债 券8000万元开始发行，被有关证券管理部门发现，遭到制止。致 使该公司债券只发行了 25%。擅自发行公司债券中，被告人罗某、 吴某某作为该公司主要负责人并且是该事件的直接责任人员，从决 议的提出和决定的形成，均由二人主要操作，在犯罪活动中起了主 要作用。某市检察机关根据刑法第179条之规定，决定以擅自发行 公司债券罪对被告单位某市药业有限责任公司和被告人罗某、吴某 某提起公诉。
　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人罗某、吴某某在辩解中称：本公司巳经向国家证券管理 部门提出上市申请，由于证券管理部门迟迟不予批准，严重影响了 本公司的生产和经营，本公司是在迫不得巳的情况下才决定先行自 己发行债券，主要目的是为了缓解公司目前面临的资金短缺的危 机。这无论从维护企业和广大职工的利益，或者是有利于社会经济 发展的角度，都是有益无害的。因此，检察机关认为本公司的行为 是犯罪行为缺乏足够的理由。
　　被告人的辩护人甲认为：企业按照证券管理的正当程序向有关 部门提出上市申请，是法律赋予企业发展和经菅的权利，企业在法 律规定的权限范围内应当充分享有这些权利；国家证券管理部门应 当依法及时为上市企业履行审批手续，这是国家法律对证券管理部 门所规定的义务。而目前我国的情况是，国家一些握有实权的管理 部门不严格执行国家审批制度，故意或者不作为地不履行审批职 责，导致严重影响许多企业的生产和经营活动，致使一些企业不得 不自行寻找出路。本案便是一个实例，该企业确实是在证券管理部
门长期拖延审批，在万不得已的情况下才决定自己发行债券，以解 公司资金短缺的燃眉之急。这从法律的角度看，确实是违背了证券 市场的有关管理规定。但从社会危害性的角度看，并没有对社会造 成严重的损害，反而对企业和职工有益，而企业和职工的利益也是 与国家和社会的利益联系在一起的。将这种类似行为作为犯罪论处 是不妥当的。
　　被告人的辩护人乙认为：其一，引起某市药业有限责任公司擅 自发行债券的主要责任不在该公司，也不在公司主要负责人罗某、 吴某某，而是负责审批的国家证券管理部门，是他们逼企业走上这 一步的；其二，证券管理部门以该药业有限责任公司“公司管理及 经济规模没有达到企业上市标准及要求”为由而长期拖延不予审 批，而事实上，到底该公司是哪些方面不符合企业上市标准及要 求，经营规模需要达到什么样的标准？证券管理部门在审批时根本 没有作出合理的解释，这实际上是利用职权故意拖延，是证券审批 部门滥用职权的现象，某市药业有限责任公司实际上是受害者。鉴 于上述情况，要求检察机关放弃公诉，本案交由证券管理部门依照 违法经菅处理。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　某市人民法院经审理查明：
　　1997年3月至1998年2月，某市药业有限责任公司在未取得 证券管理部门正式批准的前提下，擅自决定发行本公司债券，总价 额为5000万元。因有关部门及时发现制止，该公司债券只发行了 25%。在制造这起擅自发行公司债券的活动中，被告人罗某、吴某 某起了主要作用。从决议的提出和决定的形成，均由二人一手操 作。
　　(二）认定犯罪证据
　　1.物证、书证
　　(1)印有“某市药业有限责任公司”字样的债券经指认证实： 其为某市药业有限责任公司未经批准发行的该公司债券。
　　有关证券管理部门书证证实：某市药业有限责任公司向证 券管理部门提出申请该公司企业债券发行的情况。
　　某市药业有限责任公司财务账目清单证实：某市药业有限 责任公司组织发行该公司债券的财务情况。
　　证人证言
　　某市印刷有限公司证词证实：某市药业有限责任公司委托 该印刷公司印制其公司债券的情况。
　　某市印刷有限公司职工黄某、陈某证言证实：印制某市药 业有限责任公司债券的过程。
　　某市药业有限责任公司董事会成员聂某、监事会成员辛某 某证言证实：某市药业有限责任公司召开董事会、监事会会议，研 究发行该公司债权的情况。
　　被告人供述
　　某市药业有限责任公司董事长罗某、公司总经理吴某某供述证 实：其策划、组织、实施“某市药业有限责任公司”擅自发行该公 司债券的情况。
　　四、判案理由
　　某市人民法院认为，该公司虽然向国家证券管理部门提出上市 要求，但在经营规模方面没有达到上市企业的标准及要求，因此没 有获得国家证券管理部门批准。在这种情况下，企业是没有权力也 没有任何理由自行决定发行本公司债券。而该公司在未取得证券管 理部门正式批准的情况下，在主要负责人的策划、组织下，擅自将 本公司债券8000万元在社会上公开发行，是严重违反国家证券法 的有关规定的行为，具有严重的社会危害性。被告人的辩护人认为 “引起某市药业有限责任公司擅自发行债券的主要责任不在该公司， 也不在公司主要负责人罗某、吴某某，而是负责审批的国家证券管 理部门”以及“该行为没有社会危害性，不应以犯罪论处”的辩护 意见没有事实和理由依据，法庭不予采纳。某市药业有限责任公司 的行为触犯了刑法第179条的有关规定，应当依法惩处。在擅自发 行公司债券的犯罪过程中，被告人罗某、吴某某作为公司主要责任
人员，应当承担刑亊责任。 
　　五、定案结论
　　某市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第179条第1款、 第2款之规定，作出如下判决：
　　被告单位某市药业有限责任公司犯擅自发行公司、企业债 券罪，判处罚金100万元；
　　被告人罗某犯擅自发行公司、企业债券罪，判处有期徒刑1 年，缓刑2年；
　　被告人吴某某犯擅自发行公司、企业债券罪，判处拘役4 个月。
　　六、法理解说
　　擅自发行股票或公司、企业债券罪在1979年刑法中没有规定， 这主要是在过去计划经济时期，我国类似违法情况较少，且难以上 升到违法犯罪的程度。但随着改革开放的深入，社会主义经济体制 的不断变革，市场经济因素在许多经济领域和范围内逐步取代了计 划经济，公司、企业股票和债券发行上市就是一个显著特征。在市 场经济发达的西方国家，证券经济成为市场经济的主潮流。由于股 票和债券的发行与国家金融投资直接相关，如果不进行严格的控制 和管理，让企业毫无制约地发行股票和债券，各种漫无边际的融资 就会对国民经济的健康发展造成影响和破坏，同时也会对国家的金 融管理和宏观政策产生消极影响。因此，加强对公司、企业股票和 债券发行的管理和控制仅仅依靠民事、行政、经济以及一般的法律 手段不能得到完全的保障，还必须辅之以必要的刑罚制裁手段。刑 法设立擅自发行股票或公司、企业债券罪就是在这种情况下应运而 生的。
　　根据刑法第179条规定，所谓撞自发行股票或公司、企业债券 罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或公司、企业 债券，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯 的客体是国家对股票或公司、企业债券发行的管理制度。1998年 12月19日九届全国人大常委会第六次会议通过的证券法第10条规 定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依 法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审 批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行 证券。”这一规定确定了未经国家有关部门批准撞自向社会公开发 行证券的非法性。擅自发行股票或公司、企业债券行为就是对国家 证券管理制度的侵犯。本罪在客观方面表现为未经国家有关主管部 门批准，擅自发行股票或公司、企业债券，数额巨大，后果严重或 者有其他严重情节的行为。这一行为的客观表现形式主要包括三个 方面：一是未经国家有关主管部门批准，其“国家有关主管部门” 是指国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门；二是擅自发 行股票或公司、企业债券，是指未经有关部门批准自行决定发行的 能证明股东所持股份的凭证或约定在一定期限还本付息的有价证 券；三是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，这里的数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节，根据2001年4月最高人民检 察院、公安部联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》， 未经国家有关主管部门批准，撞自发行股票或者公司、企业债券， 涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1)发行数额在50万元以上的；
不能及时清偿或者清退的；（3)造成恶劣影响的。本罪的犯罪 主体包括自然人和法人。本罪在主观方面表现为故意，包括直接故 意和间接故意。根据刑法的有关规定，从犯罪构成的几个方面分 析，可以看出，本案是一起典型的擅自发行公司、企业债券案。从 主体上看，本案行为人符合该罪的主体构成要件；从犯罪的主观方 面看，该公司及其主要责任人员明显具有主观上的犯罪故意；从客 观表现方面看，该公司在经营规模上没有达到上市企业的标准和要 求，没有获得国家证券管理部门批准的前提下，擅自实施了将本公 司债券8000万元在社会上公开发行的行为，且数额巨大，具有严 重的社会危害性。因此，法院对本案的定罪是正确的，量刑也是恰 当的。
在处理类似案件时，应当注意区分本罪与刑法第160条规定的 欺诈发行股票、债券罪的界限。所谓欺诈发行股票、债券罪，是指
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实 或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪与欺诈发行股票、 债券罪在侵犯的客体和犯罪的主观方面具有相似之处。即行为主观 方面都是出于故意，都侵犯了国家对证券市场的管理制度以及投资 者、股东、社会公众和债权人的利益。二者的区别表现在：（1)客 观表现形式不同。本罪是指未经批准而发行股票、债券，即行为人 是在违反法定程序的情况下擅自发行股票、债券，其特点是程序违 法性，而不是欺诈性；欺诈发行股票、债券罪的行为特征主要表现 为欺诈性，即以制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券 募集办法为主要犯罪手段，而不需要糾问其程序上是否合法。（2) 犯罪主体不同。本罪的犯罪主体为一般主体，凡是具有刑事责任能 力、达到刑事责任年龄的自然人都可以成为本罪主体；而欺诈发行 股票、债券罪是特殊主体，即公司发起人、股份有限公司、有限责 任公司或企业。如果行为人既实施了欺诈发行股票、债券行为，又 实施了擅自发行股票、债券行为，应当按照刑法关于牵连犯的处理 原则，从一重罪处罚。