陈某、姜某组织淫秽表演案—组织淫秽表演罪的客体与组织淫秽表演行为的认定
-、基本情况案由：组织淫秽表演
被告人：陈某，女，汉族，36岁，四川人，原系上海市某宾馆二楼娱乐广场员工。2000年4月16日因本案被逮捕。
被告人：姜某，男，汉族，35岁，上海市人，原系上海市某宾馆二楼娱乐广场经理。2000年4月16日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
上海市某区人民检察院起诉书指控：
1.被告人陈某在事先明知李某从事淫秽表演
的情况下，招募李某为某宾馆二楼娱乐广场工作。2000年4月7曰晚，被告人陈某由经理姜某指使，安排李某在该娱乐广场包房内，为顾客蔡某等三人进行淫秽表演。2000年4月14曰晚，被告人陈某再次安排李某在该娱乐广场的包房内为顾客王某等二人进行淫秽表演。
　　2.被告人姜某在事先明知李某进行淫秽表演的情况下，于2000年4月7日晚通过陈某安排李某在该娱乐广场包房内，为顾客蔡某等三人进行淫秽表演。
　　检察机关认为，被告人陈某、姜某共同组织他人进行淫秽表演，其行为已触犯了刑法第365条，共同构成组织淫秽表演罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人陈某及其辩护人对被指控于2000年4月7曰晚，安排李某为顾客蔡某等三人进行淫秽表演的事实及定性没有异议；但对2000年4月14曰晚，安排李某为顾客王某等二人进行淫秽表演的行为定性，提出异议，辩解如下：
　　组织淫秽表演罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序，因此，淫秽表演应是针对不特定多数人的当众、公开表演；或者虽然独立的每次表演针对的观众为特定多数人，但整体来看这些观众不具有特定性，如在包房里表演。如果观看淫秽表演的观众只是一两个人，或者局限于家庭内部成员，那么应当认为这种表演的性质尚不能达到侵犯社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序的程度，组织这种表演的行为也因此而不具有严重的法益侵害性，不应该被认定为组织淫秽表演的犯罪。
　　本案中，被告人陈某于2000年4月14日晚安排李某为顾客王某等二人进行淫秽表演，表演的观众仅为两人，社会影响较小危害不大，组织此次淫秽表演的行为不宜被认定为犯罪。并且，也不能将4月14日观看淫秽表演的两名观众与2000年4月7日晚观看淫秽表演的蔡某等三人累计，认定为淫秽表演的观众人数。
　　被告人姜某及其辩护人对被指控组织淫秽表演的行为没有异议，但是提出，被告人姜某仅组织一人（李某），进行一次淫秽
表演，情节轻微危害不大，请法院酌情从轻处理。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(_)认定犯罪事实
　　上海市某区人民法院经审理查明：
　　2000年4月1日，被告人姜某承包经营某区某宾馆二楼娱乐广场，而后招来了被告人陈某，由陈某招募了李某。被告人姜某、陈某在事先明知李某从事淫秽表演的情况下，于2000年4月7曰晚，由姜某通过陈某安排李某在该娱乐广场包房内，为顾客蔡某等三人进行淫秽表演。2000年4月14日晚，被告人陈某再次安排李某在该娱乐广场的包房内为顾客王某等二人进行淫秽表演。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实，有下列证据证实：
　　书证
　　被告人姜某与某宾馆签订的承包合同，证明姜某承包该宾馆二楼娱乐广场的事实。
　　证人证言
　　证人蔡某等三人证言证实，2000年4月7曰晚，被告人陈某安排李某在该娱乐广场包房内为其三人进行淫秽表演。
　　证人王某等二人证言证实，2000年4月14日晚，被告人陈某安排李某在该娱乐广场的包房内为其二人进行淫秽表演。
　　证人李某证言证实，2000年4月7日晚，由姜某通过陈某安排其在该娱乐广场包房内，为顾客蔡某等三人进行淫秽表演；2_年4月14日晚，被告人陈某安排其在该娱乐广场的包房内为顾客王某等二人进行淫秽表演。
　　被告人供述和辩解
　　陈某、姜某的供述，证实陈某、姜某分别于2000年4月7曰晚和14日晚组织淫秽表演的事实。
　　四、判案理由
　　上海市某区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某、姜某在事先明知李某从事淫秽表演的情况下仍招募了李某，并于2000年4月7曰晚，安排李某在某宾馆二楼娱乐广场包房内为蔡某等三人进行淫秽表演，其行为已共同构成组织淫秽表演罪。其中，姜某作为娱乐广场的经理，在事先明知李某进行淫秽表演的情况下，仍通过陈某招募李某，并在之后通过陈某安排李某进行淫秽表演，在组织淫秽表演行为中起主要作用，是组织淫秽表演共同犯罪的主犯；陈某是此次组织淫秽表演共同犯罪的从犯。
　　被告人姜某仅组织一人（李某），进行一次淫秽表演，情节较轻危害不大，可以在组织淫秽表演罪基本犯的法定刑幅度内酌情从轻处罚，对于被告人姜某及其辩护人提出酌情从轻处罚的请求，本院予以采纳。
　　被告人陈某于2000年4月14曰晚，安排李某在某宾馆二楼娱乐广场的包房内为顾客王某等二人进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪。组织淫秽表演的行为，侵犯的客体是社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序，严重影响人们的工作、生活秩序，危害社会管理，败坏社会道德风尚，具有很大的法益侵害性。只要组织淫秽表演在社会上产生了较大的影响，法益侵害性达到了应受刑罚惩罚的程度，就可将组织行为认定为组织淫秽表演罪。本案中被告人陈某于2000年4月14曰晚，安排李某在某宾馆二楼娱乐广场的包房内为顾客王某等二人进行淫秽表演，其组织行为与4月7曰晚组织淫秽表演的行为是一样的，不能因为观众由三个人变为二个人，就认为该行为的法益侵害性有了大幅度的下降，该行为的性质由犯罪行为变为了非罪行为。对于被告人陈某及其辩护人提出2000年4月14日晚陈某安排李某为顾客王某等二人进行淫秽表演一事的定性异议，不予采纳。
　　五、定案结论
　　上海市某区人民法院依据刑法第365条、第25条第1款之规定，于2000年6月20曰作出判决：
　　被告人陈某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑1年零6个月，并处罚金人民币1000元。
　　被告人姜某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑1年，并处
罚金人民币1000元。
　　六、法理解说
　　组织淫秽表演罪是1的7年刑法新设立的罪名。此类案件在司法实践中处理的不多，因而对于本罪的客体法益，认识尚不够深入，对组织淫秽表演行为的认定也缺乏细致的研究。
(一）对组织淫秽表演罪的客体的认识
　　对本罪客体的认识应该先从本罪在刑法体系中所处的位置入手。本罪规定在"妨害社会管理秩序罪"一章的"制作、贩卖、传播淫秽物品罪"一节中，表明本罪所侵害的客体是社会管理秩序中的国家对文化市场的管理秩序和良好的社会风尚。但本罪与"制作、贩卖、传播淫秽物品罪"一节中的其他犯罪明显不同。其他各罪都是与淫秽物品有关，惟独本罪与淫秽表演有关，而且刑法惩罚的不是淫秽表演行为，而是组织淫秽表演的行为。所以对于本罪所侵害的客体我们有必要进行深入的分析。
　　现行刑法增设此罪，将组织淫秽表演的行为纳入刑罚惩罚的范围，是因为立法者认为该行为的法益侵害性已经达到了应受刑罚惩罚的程度。在改革开放之前，由于社会环境的封闭，国家对思想及人身的控制，整个中国社会的道德纯净是有口皆碑的。对道德纯净的追求与提倡成为全社会追求的价值之一，性道德作为道德领域的关键部分，更是受到了严格的保护。但改革开放以后，在资产阶级腐朽生活方式和拜金主义的影响下，出现了一些不法分子打着文艺演出的幌子组织进行淫秽表演的现象。有的影剧院、夜总会、歌舞厅等文化娱乐场所，出于牟利、招徕顾客等目的，或为满足特殊观众的不正当要求，推出淫秽表演之类的"服务项目"。演出内容主要是登台跳裸体舞、脱衣舞，表演或展示一些不堪入目的男女淫秽动作，纯梓是裸露色相，展示淫秽，毫无艺术性可言。这种表演，美丑不分，荣辱颠倒，严重毒化了社会风气和伦理道德，扰乱了社会治安秩序，破坏了文艺演出的管理秩序。为铲除这种丑恶现象，净化社会风气，1997年修订刑法时遂增设组织淫秽表演罪。
　　但有人认为，立法者"似乎是想从根本上消除这类问题，然而只对淫秽表演的组织者定罪处罚，而不对表演者定罪处罚，这是一种本末倒置的行为。无论是从立法技术上，还是从公平正义的法学理念上都是值得商榷的"。"一个基本的问题是：没有表演者，哪有表演的组织者？事实上，组织者只是充当了市场中介人的角色。他们的存在是一种市场需求，即使没有这些中介人，淫秽表演者也会以散兵游勇的方式存在。”该观点认为，用刑法来解决道德问题是没有异议的，但为了保护社会风尚而将法益侵害性不大的组织淫秽表演行为，纳入刑法的视野是刑罚设置的过当。建议国家修改立法，取消组织淫秽表演罪，对淫秽表演的组织者和表演者的处罚，"可以纳入治安管理处罚条例的范围"。?
　　出现取消该罪的呼声，说明目前对组织淫秽表演行为法益侵害的严重性认识不够深刻。立法者对淫秽表演者网开一面，却对组织者科处刑罚，是因为该组织行为对社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序的侵害性要远大于表演者的表演行为。对此，我们可以结合刑法第358条规定的组织卖淫罪来理解。
　　从建国时彻底消灭娼妓的社会整顿活动，到1986年颁布《中华人民共和国治安管理处罚条例》将卖淫嫖娼规定为违法行为，直到最近新颁布的《中华人民共和国治安管理处罚法》和修改通过的《中华人民共和国妇女权益保护法》，我国对于卖淫嫖娼行为一贯实施严厉打击措施。根除卖淫嫖娼现象，一直也是人民关心的问题，也是国家和政府努力的方向。基于正常人的道德与理智，没有人会以从事卖淫为荣。卖淫者走上这条道，或出于生活压力所迫，或是贪图享乐，在通过卖淫获取不正当的高额报酬的同时，也极大地影响了社会风尚。但卖淫者本身主观恶性不大，其通过卖淫而获得不正当报酬的简单意图，与通过其他手段——如杀人、放火等——危害社会、他人的意图，在恶性程度上有着很大差别。而且，单一的卖淫行为对社会的危害性也远未达到应受刑罚惩罚的程度。所以对
　　①宋海山：《性犯罪的社会伦理研究》，2004年西南政法大学硕士学位论文，第28页。
其采取教育和行政手段使其认识错误，教育他们去从事正当工作获取合法报酬才是合乎民众法律预期，合乎我国社会政策的做法。而组织卖淫者为了谋取不正当利益，组织他人从事卖淫活动，这种利用他人（卖淫者）的非法行为而获取不正当高额回报的行为，是与我国向来的社会、刑事政策相悖的，也与普通善良人的道德情感有着严重的抵触。同时，组织者往往还有组织多人或者建立卖淫集团长期从事卖淫活动的目的。组织行为使卖淫嫖娼活动处于一种有组织有安排的控制之下，面对执法机关的查处具有更大的隐蔽性，直接导致卖淫嫖娼活动的蔓延，败坏了社会风气、破坏了社会主义的良好道德风尚。尤其在组织卖淫活动中，还常常伴随着组织者对卖淫者的人身控制，①以及组织者与地方恶势力，甚至是与公权者的串通与勾结。相对于一个个的卖淫者，那些组织卖淫者的主观上更为恶劣，客观上造成的社会危害也更为严重，简言之，组织卖淫者对良好的社会主义道德风尚的侵害更为严重，已经达到了应受刑罚惩罚的程度。所以在刑法中对于卖淫者不予处罚，而将组织卖淫的行为定为犯罪，并规定了最高刑为无期徒刑的法定刑，这也凸显了立法者打击这类严重败坏社会风气污染社会主义道德行为的决心。
　　与卖淫者相类似，淫秽表演者的主观恶性及其对社会道德风尚所造成的侵害，都尚未达到应受刑法规制的程度，完全可以通过批评教育与相应的行政手段促使他们认识错误，转而从事正当职业获取正当收入。对于组织淫秽表演者，一方面其组织淫秽表演的动机、目的严重违法，无论是为了牟利、招徕顾客，还是为了满足特殊观众的不正当要求，都是希望通过违法的经营活动，利用表演者的劳动（表演内容的违法并不否认其表演是付出辛劳的劳动）获取不正当利益；另一方面，组织者纠集、策划、安排他人进行淫秽表演，为表演者提供场地、招徕观众并提供掩护、逃避执法机关的查处，使淫秽表演在有序的安排与运作下进行，直接导致了淫秽表演
　　①这种人身控制与强迫又不是一个概念，不然可以直接定为强迫卖淫罪。这种人身控制多为类似于军事化的集中、统一管理。
活动的蔓延，使有组织的淫秽表演对社会主义道德风尚的侵害远高于单纯的淫秽表演。另外，与组织卖淫行为不同的是，组织淫秽表演的行为在大多数情况下是淫秽表演得以存在的前提条件。没有组织者，卖淫者与嫖客依然可以交易；表演者没有组织者提供场地、招徕观众，淫秽表演一般是无法正常进行的。或者说，表演者可以被替换，但淫秽表演的组织者却是不可或缺的，他在淫秽表演中起主导作用。
　　　因此，为了惩处这一严重侵害社会主义道德风尚和文艺演出管理秩序的行为，也为了延续我国一向重视的对道德问题施加法律控制、给予法律保障的政策，现行刑法在分则第六章第八节中增设了组织淫秽表演罪，并规定了最高达10年的有期徒刑。
　　　(二）组织淫秽表演行为的认定刑法第365条规定，组织进行淫秽表演的，构成组织淫秽表演罪。本罪的罪状表述非常简单，对犯罪构成特征的描述，没有超出该罪名所能概括的范围，是典型的简单罪状。对此罪状如何理解，需要认真进行分析。
　　　1.对组织淫秽表演罪中"组织"_词的正确认识(1)当前，有一种观点认为，在目前没有明确的司法解释的情况下，根据有关的学理解释，"组织"是指策划表演过程，纠集、招募、雇佣表演者，寻找、租用表演场地，招徕观众等组织淫秽演出的行为。从立法本意而言，组织者对表演者有一定的人身控制行为。也正是因为这种人身控制，侵害了表演者的人身权利，使组织行为具有了较大的法益侵害性，所以刑法只惩罚组织者而对表演者网开一面。据此，这观点认为，本案中被告人陈某对表演者李某不存在人身控制，是否表演完全由李某自行决定，而且，被告人姜某在本案中没有组织、指使的行为，所以被告人陈某的行为能否认定为"组织"值得商榷。
　　　我们认为，对于"组织"一词的解释，应该首先考虑本罪的立法原意，为何要新设这一罪名，新设的这个罪名具体是规制哪些行为的。其次，应该考虑到"组织"一词的含义在刑法体系中的统一性与相对性。最后，还应该考虑到"组织"一词在民众思维中的一般含义，不能将组织的解释超出民众的接受程度，不能超出民众的可预测范围。
　　如前文所述，本罪规定在"妨害社会管理秩序罪"一章下的"制作、贩卖、传播淫秽物品罪"一节里，就表明了本罪所侵害的客体是社会管理秩序中的国家对文化市场的管理秩序和良好的社会风尚，具体来说，也就是社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序。只要行为人纠集、招募表演者，为淫秽表演进行策划、协调、提供场地、招徕观众的行为严重侵害了社会主义道德风尚和文艺演出的管理秩序，就应该认定为本罪处罚的组织淫秽表演行为。这是我们正确界定"组织"一词含义的大前提。
　　分析"组织"一词在刑法有关条文中的使用情况将更有助于我们对其含义的正确理解。"组织"一词的使用在刑法总则中主要有两处，一是刑法第26条规定的"组织、领导犯罪集团进行犯罪活动……〃,一是刑法第97条规定的"本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子"。_般认为，在集团犯罪中，组织行为主要体现为在犯罪集团未组建之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等行为，倡导、发起、组建犯罪集团的行为。而在聚众犯罪中的组织行为则多表现为纠集、煽动、诱骗三人以上参与犯罪活动。这是"组织"一词在总则中使用时的基本含义。
在分则的罪状描述中使用"组织"一词就更多了。比如刑法第103条规定的"组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的",第104条规定的"组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的",第105条规定的"组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的"，第120条规定的"组织、领导和积极参加恐怖活动组织的"，第294条规定的"组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动",第300条规定的"组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的","组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的"，第333条规定的"非法组织他人出卖血液的",第358条规定的"组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的",第364条第2款规定的"组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的"等等。当下较为权威，可以作为通说观点代表的两本著作——高铭暄教授、马克昌教授主编的《刑法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版）和王作富教授主编的《刑法分则实务研究》（中国方正出版社2003年版），对于分则中组织一词的解释基本趋于一致，如"纠集他人、网罗成员","召集多人为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人","招募、雇佣、引诱、容留","招募、策划、安排、协调"，等等。?
　　可以看出，与总则中所不同的仅在于分则中使用"组织"一词时包括了在犯罪过程中"领导、指挥"的含义。笔者认为，在解释总则第26条中的"组织"_词时，将"组织"一词限于犯罪集团组建之前，是因为本条中还并列使用了"领导"一词，所以在解释"组织"一词时避开了"领导"的含义。其实在犯罪实行过程中的领导、指挥、策划等行为，是可以包含在"组织"一词含义之中的，第26条中使用的"领导"一词是对"组织"一词的部分重复与强调。?
　　由此，"组织"一词的解释在总则和分则中得到了统一，并不包括人身控制的内容。所谓策划表演过程，纠集、招募、雇佣表演者，寻找、租用表演场地，招徕观众等对组织行为方式的解释，也是对招募、策划、安排、协调等行为的具体化。
　　前述观点关于组织者应当对被组织者有人身控制的观点，可能是来自于组织卖淫罪的启发。刑法第358条规定了组织卖淫罪和强
　　①对于组织卖淫罪中，组织一词的解释比较特别，比如《刑法分则实务研究》对该罪中组织一词的解释为"招募、雇佣、强迫、引诱、容留”。对于此处组织一词的特殊解释，下文会加以分析。
　　②这方面的例子还有刑法分则中常见的将持有与携带并列为行为方式的规定，如刑法第352条非法携带、持有毒品罪。实际上，携带是持有的_种表现形式，使用携带_词是对持有行为的部分重复与强调。因此也可以说携带这_用语是多余的。迫卖淫罪，而按照"两高"《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的精神，在组织他人卖淫的过程中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留卖淫的行为的，仍然定组织卖淫罪，对其强迫、引诱、容留等行为作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。但是，如果这些行为是对被组织卖淫人员之外的其他人实施的，则应当分别定罪，实行数罪并罚。由此，组织卖淫行为中的"组织"一词就包括了强迫行为。也许前述观点正是因为在组织卖淫罪中"组织"一词包括了强迫行为，从而认为与其类似的组织淫秽表演罪的组织行为也应包括有强迫行为。
　　其实上述"两高"的解答，是为了解决实践中行为人以强迫的手段组织他人卖淫时出现的法律适用问题。为组织他人卖淫而采取强迫手段，虽然同时符合组织卖淫罪和强迫卖淫罪的犯罪构成，但是行为人采取强迫手段的目的在于将被害人控制起来，具有组织多人或者建立卖淫集团长期从事卖淫活动的目的。此时行为人的强迫行为本质上是_种组织行为，应该以组织卖淫罪论处。这应该是刑法中使用"组织"一词的特例。?
　　而且，如前所述，淫秽表演的组织行为之所以被定为犯罪，是因为组织者的主观恶性更大，组织行为在淫秽表演中具有主导性作用，组织行为对社会主义道德风尚和文艺演出管理秩序的侵害性远大于单纯的表演行为。并不是因为组织行为里有人身控制的成分，侵犯了人身权利，才动用刑罚惩罚组织者，所以，组织淫秽表演罪中的"组织"一词，应该与刑法中其他法条中的含义保持一致，仅限于非强迫手段的招募、雇佣、策划、安排、协调等。我们认为这—解释也是符合民众一般观念的，没有超出正常民众的可预测范
　　①从刑法第333条规定的非法组织卖血罪与强迫卖血罪的区别也可以看出"组织”_词_般是不应该包括强迫行为的。当行为人采取强迫行为，如暴力、威胁的方法，非法组织卖血时，行为人就构成强迫卖血罪，法定刑也由5年以下有期徒刑升格为5年以上10年以下有期徒刑了。
　　围。而如果在实践中出现了组织者对表演者进行人身控制，甚至采取强迫手段的情况，完全可以根据强迫行为的恶劣程度对组织者从重处罚，直至将强迫行为作为严重的情节而适用3年以上10年以下的升格法定刑。
　　在本案的审理过程中，有一种观点提出：被告人姜某虽然事先知道李某从事淫秽表演，但招募李某并非为了让她进行淫秽表演。被告人姜某通过陈某安排李某在包房内为顾客进行淫秽表演，仅仅是提供场所、安排演出时间。这种为淫秽表演的进行创造客观条件的帮助行为，解决的是哪里演、何时演的问题。而组织进行淫秽表演的行为，解决的是演什么、怎么演的问题。两者性质迥异，被告人姜某的行为不符合构成组织淫秽表演罪的构成。
　　我们认为，帮助行为，应当是仅对淫秽表演能否顺利进行起辅助作用的行为。被告人姜某作为娱乐广场的经理，为了牟利、招徕顾客，或是为了满足特殊观众的不正当要求，在特定的场所和特定的时间安排淫秽表演，这一安排行为本身，已经超出了帮助的范围，成为了组织行为不可分割的一部分。仅有策划或指挥淫秽表演，缺乏淫秽表演的场所、时间的安排，淫秽表演就无法进行。安排，虽是解决哪里演、何时演的问题，却是淫秽表演能否进行的决定因素之一。因此，娱乐场所的经营者或活动的承办者，只要为淫秽表演安排了地点、时间、场次，就符合本罪的构成。法院判处被告人姜某组织淫秽表演罪，是正确的。
　　关于组织一词的理解，还涉及到组织的对象是否要求是多人。有的学者认为，组织的对象（淫秽表演者）应为多人，?即三人或三人以上。根据"组织"一词的本来含义，只有达到了多人才存在组织的问题，如果仅仅是一两个人，也就谈不上什么组织的行为。特别是武装叛乱、颠覆国家、进行恐怖活动等犯罪行为，只有组织多人共同进行，才有可能实现犯罪的目的，或是构成对法益的足够威胁与侵害。
　　我们认为，本罪中的组织行为与之有所不同。其他组织类犯罪，被组织者（如被组织参与犯罪活动或被组织卖淫、卖血）越多，对法益的侵害就越大。所以要求被组织者达到三人以上的多数才将组织的行为纳入刑法视野。但组织淫秽表演的行为对社会主义道德风尚和文艺演出管理秩序的侵害并不取决于表演者的人数，而是取决于观众的多少及演出在社会上造成影响的大小。只组织安排了一名淫秽表演者，但是连续演出多场（甚至只演出一场），观众人数众多，在社会上造成了恶劣的影响，也应当认定为是对社会主义道德风尚和文艺演出管理秩序的严重侵害，其组织行为构成组织淫秽表演罪。
　　当然，本罪中组织行为的表现形式包括策划表演过程，纠集、招募、雇佣表演者，寻找、租用表演场地，招徕观众，等等。如果将对整个表演现场的管理、对观众的组织，广义地理解为组织淫秽表演行为的话，那么被组织进行淫秽表演的人虽然不要求是多人，但被组织的人（包括表演者、工作人员和观众）肯定是要超过三个的。从这个角度来说，组织的对象是要求多人的，也只可能是多人的。
　　2.对组织淫秽表演罪中"表演"一词的理解
　　对"表演"一词的理解，理论上也存在不同的看法。比如有的学者认为，组织淫秽表演仅供其本人观看，也符合组织淫秽表演罪的构成。这种对"表演"一词的形式解释，其根源还在于对刑法第365条保护的法益的认识有偏差。淫秽表演是指"通过形体的动作来展示淫秽内容的舞蹈、戏剧、歌剧等"。①只有淫秽表演的观众数量或者是在社会上的不良影响达到了一定的程度，对社会正常人共有的性道德观念和性羞耻感的侵害达到了严重的程度（因此我们认为观众是否多人，是否三人以上，表演是否公开都不影响对淫秽表演的认定），才可以被认为是本罪中的淫秽表演。组织淫秽表演仅供其本人观看，虽然这种表演属于通常意义上的表演，但它对刑法
　　①参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1642页。第365条保护法益的侵害却远未达到构成犯罪的程度，与刑法第365条中所规定的"表演"一词的本质不符。或许有人认为，将组织仅供本人观看的淫秽表演解释为符合第365条构成的行为，再根据刑法第13条但书将其出罪，也是可以的，也避免了对"表演"_词含义的争论。但是我们对于刑法分则应该作出实质的解释。刑法第13条对犯罪的一般概念及非罪行为的界限作了规定，这是总则对分则条文的指导。分则中规定的任何行为，都应该是对刑法第13条的具体化，都是法益侵害性足够严重、值得科处刑罚的。而且，如果可以根据第13条但书将某些行为出罪，也就可以根据第13条前段将任何行为入罪。这将对罪刑法定原则造成巨大的破坏。
　　3.关于淫秽表演的认定机构与程序
　　根据1988年国家新闻出版署等四部门印发的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和1988年国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，淫秽出版物的鉴定机构是国家新闻出版署和各省、自治区、直辖市的出版主管部门。根据《纪要》第4条规定：淫秽出版物的认定"必须有三名以上经出版社主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定人的单位应在鉴定书上签字或加盖印章；鉴定书应较具体地写明鉴定结论的依据。”实践中对于其他淫秽物品的认定，一般由公安机关的相关部门负责。而对于淫秽表演的，应该由哪些机关依据何种程序来认定，各地有着不同的做法，在学界也没有形成统一的看法。尤其是淫秽表演不具有时间的可逆性，如果没有当时拍录下的影像资料，是否能仅仅依靠表演者和观众的证言、被告人的供述与辩解来认定表演的性质，这是值得深入研究的问题。