李柏庭非法经营案—变相传销行为是否成立非法经营罪
一、基本情况
案由：非法经营
被告人：李柏庭，男，39岁，汉族，大学文化程度，原上海金翰电子商贸有限公司法定代表人、四川省成都市德味食品有限公司法定代表人。2001年11月1日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
2000年3月，被告人李桕庭通过上海市普陀区星云经济区出资人民币丨00万元的方式，注册设立了上海金翰电子商贸有限公司（以下简称金翰公司），由李柏庭担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间，为维持金翰公司的经营，被告人李柏庭与曹军（在逃）、方宇（现服刑）等人合谋，
.在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，声称只要到该公司的加盟店购买一单（价值人民币680元）的金箔画，即可获得金翰公司的网上
竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，实际竞猜中奖率达95%以上。同时，被告人李柏庭与方宇还推出了“特许加盟店”的奖励方法，规定凡特许加盟店每拓展一个加盟店，除可得到人民币2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单人民币15元的提成。利用以上手段，被告人李柏庭以金翰公司的名义在全国范围内吸收注册会员6254人，销售金箔画共计84201单，经营额达人民币57256680元。2001年2月19日，被告人李柏庭在取保候审期间，携金翰公司价值人民币50余万元的钱物潜逃，直至200丨年9月28日于四川省绵阳市被抓获。
国家工商行政管理局认定：金翰公司采取凡到加盟店交纳人民币680元购买一单金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网卜有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定人门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加人者交纳的钱支付先加人者的奖金以维持其非法经营活动，属于变相传销行为。
据此，上海市黄浦区人民检察院指控被告人李柏庭的行为构成非法经营罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人李柏庭对指控的事实和定性均予以否认，辩称：（1)其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售，不是变相传销，开展有奖销售之前其曾经向有关部门进行咨询，未受到任何禁止；（2)任何人均可参加金翰公司网上竞猜活动，只是购买了金箔画的客户如果竞猜答题正确就可以获奖；（3)国家工商行政管理局认定金翰公司的经营活动属变相传销行为的答复，未做到客观、公正、全面，故不能作为证据采用；（4)将其个人作为被告人起诉是错误的，本案的被告应为金翰公司，金翰公司实行有奖销售的目的是为了公司的发展，且经营所得均归该公司所有。因此被告人认为自己是无罪的，希望法庭对其作出公正判决。
被告人李柏庭的辩护人对本案的定性不持异议，提出如下辩护意见：（1)如被告人辩解的其进行有奖销售时曾向有关部门进行咨询的情况属实，则应当对被告人予以减轻或者免除处罚；（2)被告
人所采用的销售方法是其在没有充分了解法规的情况下实施的，因此在对被告人定罪量刑时应当予以充分考虑；（3)依照被告人李柏庭进行非法经营活动时的法律法规，被告人在2000年8月以前的经营数额不应计入其犯罪数额；（4)被告人在其经营过程中没有非法占有客户的资金，其逃跑时虽携带了人民币10余万元，但相对于金翰公司的资金总额来说是微不足道的，也与绝大多数传销案件中当事人携巨款逃跑是有区别的。辩护人建议法庭对被告人李柏庭予以减轻处罚。
三、人民法院认定亊实和证据
(一）认定犯罪事实
经查实：被告人李柏庭与曹军（在逃）等人经商议，于2000年3月通过上海市普陀区星云经济区出资人民币100万元的方式，注册设立了金翰公司，被告人李柏庭担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间，为维持金翰公司的经营，被告人李柏庭与他人合谋后，在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，声称只要到该公司的加盟店购买1单（价值人民币680元）的金箔画，即可取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率高达95%以上。在此期间，被告人李桕庭等还推出了“特许加盟店”的奖励方法，如规定该公司的特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到人民币2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单人民币15元的提成等。经査，利用以上经营手法，被告人销售金箔画共计_1单，经营额达人民币57256680元，个人违法所得为人民币55万元。2001年2月，被告人李柏庭在取保候审期间，携款潜逃，直至2001年9月28日在四川省绵阳市被抓获。
经国家工商行政管理局认定：金翰公司采取凡到其加盟店交纳人民币680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以髙额回报为诱饵，用后加人者交纳的钱支付先加人者的奖金以维持其非法经营活动，属于变相传销行为。
(二）认定犯罪证据
上述事实有下列证据证明：
 被害人陈述
受害人张志俊、李红关于购买金箔画并参加有奖竞猜活动情况的陈述分别证实，2000年6月开始，被告人李柏庭在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，声称只要到该公司的加盟店购买1单（价值人民币680元）的金箔画，即可取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率高达95%以上。在此期间，受到可以得到高额回报的诱惑，他们曾先后购买金箔画并参加有奖竞猜活动。
 证人证言
 证人陆稚强、陆云云关于设立金翰公司及有关情况的证言证实，2000年3月，由上海市普陀区星云经济区出资人民币100万元，被告人李柏庭注册设立了金翰公司，自己担任法定代表人。
 证人丁明瑛、范永明关于金翰公司设立情况的证言证实，被告人李柏庭与曹军（在逃）等人经商议，于2000年3月通过上海市普陀区星云经济区出资人民币100万元的方式，注册设立了金翰公司，被告人李柏庭担任法定代表人。
 证人周雪琴、嵇晓丽关于向金翰公司销售金箔画情况的证言证实，2000年6月，被告人李柏庭曾以金翰公司的名义向她们购买过金箔画。
 证人方宇、高扬关于金翰公司购物竞猜和加盟店奖励模式的证言证实，被告人李柏庭在金翰公司网站上推出的网上购物有奖竞猜活动规定，只要到该公司的加盟店购买1单（价值人民币680元）的金箔画，即可取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率髙达95%以上。在此期间，被告人李柏庭等还推出了“特许加盟店”的奖励方法，规定该公司的特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到人民币2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单人民币15元的提成等。
 证人何艳萍、薛纪棠关f金翰公司资金来源、金箔画成本、加盟店的奖金核算和购物竞猜中奖率等情况的证言证实，2000年3月，由上海市普陀区星云经济区出资人民币100万元，被告人李柏庭注册设立了金翰公司，自己担任法定代表人。2000年6月，被吿人李柏庭在其公司网站上推出了网上购物有奖竞猜活动后，曾以金翰公司的名义向周雪琴、嵇晓丽等人昀买过金箔画，一幅金箔画的实际价值为人民币100多元。被告人李柏庭在金翰公司网站上推出的网上购物有奖竞猜活动却规定1幅金箔画的出售价格为人民币680元，并声称竞猜平均中奖率高达95%以上。在此期间，其推出的“特许加盟店”的奖励方法规定，该公司的特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到人民币2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单人民币丨5元的提成等。
 证人王诚、何志刚、徐辉、姚青、丁骏关于金翰公司内部营销活动以及资金流向和网站使用等情况的证言证实，金翰公司在其公司网站上推出了网上购物有奖竞猜活动和“特许加盟店”的奖励方法等。
 证人徐丽婷、顾福兴、王哲文、张梅、俞斐（均为金翰公司特许加盟店店长）关于特许加盟店设立及销售方式等情况的证言证实，金翰公司规定，该公司的特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到人民币2000元的-次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单人民币15元的提成。
 证人王颖琼、申丽关于犯罪嫌疑人李柏庭出逃至成都后情况的证言证实，2001年2月，被告人李柏庭在取保候审期间携款潜逃到四川省成都市，后又逃到绵阳市潜藏，2001年9月28日被公安机关抓获。
3.书证
案发后，公安机关搜集到以下与本案有关的书证：
 金翰公司的税务登记表、企业法人营业执照。
 上海市普陀区星云经济区的出资合同、验资资金往来支票
等。
 金翰公司的借房合同。
 网站使用证明材料。
 金翰公司宣传资料及网站销售计划。
 特许加盟店协议及会议纪要。
 金翰公司统计汇总。
 电汇凭证以及伪造的身份证明。
 物证
 捜査笔录上所列与本案有关的扣押物品。
 公安机关的出具的扣押物品清单以及罚没款收据所列物
品。
 鉴定结论
 国家工商行政管理局出具的关于金翰公司的行为是否构成非法传销的答复证实，金翰公司采取凡到其加盟店交纳人民币680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和丨6次网上有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定人门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加人者交纳的钱支付先加人者的奖金以维持其非法经营活动，属于变相传销行为。
 上海复兴会计师事务所出具的审计材料证实，被告人李柏庭通过在金翰公司网站上推出网上购物有奖竞猜活动以及“特许加盟店”奖励方法等方式进行变相传销活动，利用以上经营手法，被告人李柏庭销售金箔画共计84201单，经营额达人民币57256680元，个人违法所得为人民币55万元。
 被告人供述
被告人李柏庭对其采用起诉书所指控的手段经营销售金箔画的客观事实供认不讳，但是辩称该种行为不是传销，自己的行为不构成犯罪。
四、判案理由
上海市黄浦区人民法院认为，2000年6月至2001年1月间，被告人李柏庭与他人合谋，在金翰公司的网站上推出网上购物有奖竞猜活动，并实行"特许加盟店"的奖励方法等进行变相传销活
动。利用以上手段，被告人李柏庭以金翰公司的名义在全国范围内吸收注册会员6254人，销售金箔画共计84201单，经营额达人民币57256680元，其行为已经构成非法经昔罪，应依法追究刑亊责任。关于被告人李柏庭提出应将金翰公司作为本案被告的辩解，经查，金翰公司自成立之后，以变相传销为其主要的经营活动，故应从被告人李柏庭在该公司实施变相传销非法经营活动的实际出发，认定系被告人李柏庭的个人犯罪行为。至于被告人李柏庭至今仍认为自己的"有奖销售”行为不属于变相传销行为的辩解，并不影响本案的定性。被告人李柏庭提出有奖销售前其曾向有关部门作过咨询和工商机关的答复不能作为证据采用等的辩解，均缺乏事实或法律上的依据，不予采纳。被告人李柏庭及其辩护人提出被告人李柏庭的经营所得均归公司所有的辩解和辩护意见，亦与本案亊实不符，均不予采纳。关于辩护人提出被告人李柏庭于2000年8月以前的经营数额不应计入其非法经营犯罪总额的辩护意见，经查，被告人李柏庭在国家于1998年4月明令禁止传销和变相传销行为以后，仍然从事变相传销活动，严重扰乱市场秩序，依法应当对其非法经营的全部数额承担刑亊责任。辩护人依据上述理由建议对被告人减轻处罚，无法律依据，故不予采纳。
五、定案结论
上海市黄浦区人民法院认为依照《中华人民共和国刑法》第225条第1款第4项、第55条第1款、第56条第1款、第64条之规定，判决如下：
被告人李柏庭犯非法经营罪，判处有期徒刑10年零6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币200万元。
被告人李柏庭的违法所得，予以追缴后没收。
六、法理解说
本案主要涉及变相传销行为的法律认定及其与有奖销售的区别等问题。非法传销行为特征比较明显，也比较容易认定，我们在前面的案例中已经对其进行了分析。在这里，我们着重阐述变相传销行为的特征及其与有奖销售的界限。
 年4月18日，国务院根据我国市场发育程度低、管理手段落后和群众消费心理还不成熟等实际情况，发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，规定从通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动。对利用传销骗取钱財、推销假冒伪劣产品、走私产品、偷逃税收等构成犯罪的，要依法追究刑事责任。此后，最高人民法院于2001年3月29日颁布的《关于情节严重的传销或者变相#销行为如何定性问题的批复》中规定，对1998年4月18日之后，仍从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。那么，只要我们认定某行为是非法传铕或变相传销行为，即可根据其情节是否严重，判断该行为是否构成非法经营罪。
当前，从司法实践情况看，一些传销组织者在高額利益的驱使下，为逃避法律的制裁，采取“加盟连锁”、“滚动促销”等名义继续进行变相传销。当前新型的传销手段主要是以电子商务作榥子，搞所谓网上购物、网上有奖竞猜等活动。
正确区分变相传销活动与合法的有奖销售行为，是当前准确认定变相传销行为的重要方面，并直接关系到非法经营罪罪与非罪的性质认定。《中华人民共和国反不正当竞争法》以反向列举的形式界定了有奖销售的范围。因此，通常情况下，有奖销售行为的表现形式多种多样，只要不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》中的禁止性规定，就属于合法的正常营销行为。从2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行联合颁布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》规定来看，合法的有奖销售和非法的变相传销之间主要区别在于：（1)销售方式和利润来源不同。有奖销售一般有固定的经营场所，销售对象为广大社会公众，其利润来源主要是商品销售收入与经营成本的差价；而变相传销往往以发展下线为主要经营方式，销售对象常常集中在上线组织者的同学、朋友或亲属等社会关系网中，其利润来源主要是上线从发展的下线中提成。（2)商品价差不同。有奖销售的商品通常价格与其真实价值间的差距有一个合理的幅度；而变相传销的商品
则通常价格与实际价值间存在巨大差距，已经从根本上违背了等价交换的基本原則，商品不再是可供使用的消费品，转化为牟取利益的工具。
在本案中，被告人李柏庭的经营行为是否属于非法传销或变相传销行为呢？笔者认为，根据有关法律法规，可以判定被告人李柏庭的行为完全符合变相传销的特征：首先，被告人李柏庭等人推出的“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方法，已经不属于商品有奖促销的性质。“购物有奖竞猜”活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费，从而取得成员资格或者发展其他成员参加的资格。“特许加盟店”奖励方法則明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，具有传销或变相传销的组织特征。其次，被告人李柏庭等人所销售商品的价格大大背离了其实际价值，实际价值人民币100多元的一幅“金箔画”，要参加者交纳人民币680元来购买，才能取得“有奖销售”的成员资格，而且其允诺的中奖比率和奖金数额一旦兑现，购买“金箔画”的成员所获取的奖金数额大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下，被告人李柏庭等人不可能是从商品销售收入和经营成本之间的差价中获取利润并维持运作，只能利用后加入的成员高#购买商品的费用来支付先加入者的所谓“奖金”。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。再次，被告人李柏庭等在网络上的宣传，不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容，而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线的收入中提成为内容。因此，被告人李柏庭等人采取凡到其加盟店从销售商品收入中提成的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金，以维持其非法经营活动的变相传褚行为。
综上所述，笔者认为，上海市黄浦区人民法院的判决是正确的。