潘某某公司、企业人员受贿上诉案-商业贿赂行为的认定
一、基本情况
案由：公司、企业人员受贿
上诉人（原审被告人）：潘某某，男，1942年12月24日出生，汉族，浙江省某县人，大专文化，原浙江省某区某某农场副场长、某区某某实业总公司副总经理，住所地某区舟枕乡某某宿舍3楼1幢102室。因涉嫌犯受贿罪、公司、企业人员受贿罪于2000年9月9日被刑事拘留，同年9月20曰被逮捕。现押于杭州市某区看守所。
二、诉辩主张
杭州市某区人民检察院指控被告人潘某某犯受贿罪、公司、企业人员受贿罪一案，杭州市某区人民法院经开庭审理于2001年4月25曰以（2001)某刑初字第86号刑事判决书作出判决。被告人潘某某不服，提出上诉。
上诉人潘某某承认收受了两单位5.6万元的事实，但辩称：收受太仓某造纸设备厂（以下简称某
造纸设备厂）的4万元中有2万元是作为浙江某有限公司（以下简称浙江某公司）与某造纸设备厂技术中介的劳动所得，与其时任某市某实业公司（以下简称某实业公司）的职务无关。剩余的3.6万元系应某造纸设备厂、湖北省某市轻工机械股份有限公司（以下简称某机械公司）的要求，在没有损害本单位利益的情况下提供有价值的建议或技术图纸，而收取的报酬。请求二审适用缓刑，并于庭后向本院递交了《悔过书》。
其辩护人提出潘某某的行为不构成犯罪，主要理由如下：1.证人王某某、龚某某等人的证言前后矛盾，不应作为定案依据，被告人潘某某所称收受的是好处费，系其对行为性质的认识错误，原判事实不清，定罪证据不足；2.潘某某在签订合同过程中的压价行为表明其不具有"为他人谋利"的主观要件；3.潘某某在合同履行过程中提供的图纸，是其个人技术成果，据此收受的费用系图纸费和咨询费性质，与其职权无关，是合法的劳动所得。
三、一审人民法院认定的事实、证据和判决结论
原审杭州市余杭区人民法院经公开审理查明：
1995年1月和7月，潘某某担任原某实业公司副总经理，负责向下称某造纸设备厂订购TQZII98型1600_的多圆网多缸造纸机及机内光泽部、传动部期间，按合同约定，向某造纸设备厂提供了该机圆网部、压榨部、大缸部等总图，收受了某造纸设备厂王某某等分三次以图纸费名义送给潘某某"好处费"人民币40000元。1999年潘某某从某实业公司退休后，于同年3月被浙江某公司聘为总工程师，负责设备技术改造工作并参与了浙江某公司向某机械公司订购一台1600mm机内白板涂布机的设备采购。期间，潘某某提出去掉计量棒涂布器、改进涂料盘及部分辊径等三方面的修改要求，后又按合同规定向某机械公司提供修改气刀涂布机架和涂料盘的技术草图。2000年1月，某机械公司以技术咨询费名义送给潘某某人民币16000元。原判据以定案的证据有证人王某某、龚某某、邵某某、沙某某、孔某某、贾某某，朱某某等证言、购销合同（两份）、某造纸设备厂明细账、现金预支单、领款报销单、潘
某某的任职情况说明等。
原审法院认为，被告人潘某某身为公司、企业工作人员，利用职务之便，在签订、履行合同过程中，非法收受他人数额较大的财物，并为他人谋取利益的行为构成公司、企业人员受贿罪，判处其有期徒刑3年；非法所得人民币56000元依法追缴，上缴国库。
_审判决宣告后，被告人及辩护人不服，提起上诉。
四、二审人民法院认定事实和证据
二审法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省某检察院指派检察员陈某和刘某出庭履行职务。上诉人潘某某及其辩护人等到庭参加诉讼。
在开庭审理中，经法庭准许，辩护人当庭出示了从某造纸设备厂提取的造纸机网部总图、压榨部总图、大缸部总图等图纸；从某机械公司提取的根据潘某某建议对涂布机、气雾分离器等部分已作修改的图纸；宣读了证人龚某某、朱某某证言以及浙江某公司希望潘某某尽快返岗的请求书等。证人王某某出庭，重申了其一审期间向辩护人提供之内容，称其曾委托潘某某为某造纸设备厂设计图纸，并约定支付图纸费等情况。
杭州市某区人民法院在判决书中所列举的据以定案的证据，已经一审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，辩护人出举的有关图纸证据，用以证明潘某某提供技术帮助的情况，经法庭质证、核实。对辩护人二审提供的证言，经查：王某某证言中委托及付款过程的描述与潘某某二审当庭供述的相关细节有矛盾，某造纸设备厂与某某公司订立的合同中已经约定了某某公司有提供修改部分草图的义务，且潘某某所提供图纸并未超出该义务范围，某造纸设备厂再另行支付咨询费与常理不符，王某某也不能作出合理解释，故其上述证言不足采信。证人朱某某、龚某某等证言与在侦查阶段以及一审期间提供的内容存在实质差异。
五、二审法院判决理由
二审法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人潘某某提出，收受某造纸设备厂的钱款中有2万元
与其某实业公司副总经理的职务无关的辩解，经査：证人王耀明、朱志坚证言证实1995年、1997年某造纸设备厂和浙江某公司订立合同过程中，潘某某确曾为浙江某公司作技术指导，并为此向某造纸设备厂提供图纸。但是，王某某在控辩双方所取证言中均证实，给予潘某某的费用是因潘某某代表长岗厂签订、履行合同，并非其作为浙江某公司技术人员参与解决问题。此外，从某造纸设备厂的账目反映，某造纸设备厂支付费用时间为1995年3月至10月，与潘某某称1996年收受上述钱款的时间不符。被告人潘某某的辩解缺少证据支持，并与查明的情况矛盾，本院不予采纳。
对于上诉人潘某某及其辩护人提出，潘某某在合同履行过程中以其个人技术提供图纸，并据此收受的图纸费，与其职务无关，是合法的劳动所得的辩解和辩护意见，经审查认为：1.某实业公司与某造纸设备厂、浙江某公司与某机械公司所签订合同的核心内容是供货方按照需方提出的技术要求设计并制造机器。故合同性质为承揽（定作）合同。依合同法规定，承揽合同定作方有以数据、图纸等方式提出制造要求的义务，也享有要求承揽人按此生产制造，并验收的权利；承揽人需要定作人协助的，定作人有协助义务。故合同的存在使提供修改部分的图纸成为定作单位的义务。2.潘某某所在单位的技术力量侧重于造纸工艺流程，其职务本身确不需对造纸机部套进行设计。但是，潘某某提供图纸的行为是为完成单位临时任务，其成果应属单位。3.潘某某所在长岗厂或浙江某公司的职务是负责技术设备改造、负责或参与订购造纸机，其为完成单位合同义务的行为均是基于上述职务，应属职务行为。综上，潘某某上述图纸费无法律依据，潘某某及其辩护人提出是合法收入的意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出潘某某在签订合同过程中有压价行为，未损害本单位利益，不具有受贿罪中"为他人谋利"的主观要件，经本院审査认为：受贿类犯罪中的"为他人谋利"作为构成要件，不仅指非法利益，亦包括合法利益。潘某某上述职务行为在客观上已经为相关单位谋取了利益。故辩护人的上述意见与法律规定不符，本院
不予采纳。
六、二审人民法院定案结论
二审法院认为，上诉人潘某某身为公司、企业工作人员，利用其主管或参与订立合同，配合合同履行的职务便利，收受他人财物，并为他人谋利的行为，构成了公司、企业人员受贿罪。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。鉴于潘某某在二审期间有一定的悔罪表现，收受贿赂的行为尚未对企业造成严重后果，浙江某公司亦有希望其回厂服务的请求，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2项和《中华人民共和国刑法》第163条、第64条、第72条第1款、第12条之规定，判决如下：
维持一审法院刑事判决第2项，即被告人潘某某非法所得人民币56000元，依法追缴，上缴国库。
撤销一审法院刑事判决第1项，即被告人潘某某犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑3年。
被告人潘某某犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。
七、法理解说
(一）上诉人潘某某的行为是商业受贿行为还是正当的劳务收
入
公司、企业工作人员由于具有一定的专业知识，在经济业务往来中结识的人较多，因此，有些人便利用自己的专业知识和社交关系在业余从事一些劳务活动，从而获取一些劳务报酬。对于这些行为，只要是没有利用职务便利，可以认为是一种合法的行为，因此而获得的报酬也是合法的。在司法实践中，要严格区分职务行为还是个人业余劳务行为。在此，所谓职务行为是指行为人履行职务或者业务要求从事的行为；所谓个人提供的劳务行为，是指在履行职务或者业务工作以外，业余时间所从事的或者提供的，与执行本职职务或者业务工作无关的劳务或者服务活动，包括正当的技术服务、信息咨询服务等。
本案中，上诉人潘某某及其辩护人辩称，潘某某在合同履行过程中提供的图纸，是其个人技术成果，据此收受的费用系图纸费和咨询费性质，与其职权无关，是合法的劳动所得。该辩护意见并没有法律上的依据，上诉人潘某某的行为是一种商业受贿行为。因为：首先，上诉人潘某某的行为是职务行为。上诉人潘某某是上述两个合同中具体负责签订与履行合同的业务工作人员，而其向对方提供的图纸及技术要求是执行合同的应有之义，是基于其职务而完成合同义务的行为，因而是职务行为。其次，上诉人潘某某所获得的所谓图纸费、咨询费实际上归个人所有，而并没有如实入账，因此是一种商业受贿行为。反不正当竞争法第8条第1款规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。该条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金；但经营者给对方回扣、给中间人佣金的，必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。1996年11月15曰，国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对反不正当竞争法第8条的规定进行了细化，第2条规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给对方单位或者个人的财物。所谓其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。第5条第3款规定,所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账、转入其他财务账或者做假账等。上诉人潘某某所获得的以图纸费、咨询费为名义的财物，并没有如实入账，而是直接归个人所有，因此是一种商业受贿行为。最后，上诉人潘某某的商业受贿行为是否构成犯罪还要看其严重程度。按照刑法谦抑性原
则的要求，如果用其他手段就能够予以规范的行为，则不用刑法的手段。因此，只有严重的商业受贿行为才构成犯罪，才受刑罚处罚。我国刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪是一种严重的商业受贿行为，而且所谓的贿赂也有所不同，刑法中的贿赂是指金钱、物品等物质性利益，非物质性利益不构成贿赂。上诉人潘某某收受的5.6万元属于刑法中规定的贿赂，而且数额较大，按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第8条规定，已经达到追诉的标准（5000元）。
(二）上诉人潘某某在商业受贿行为中是否利用了职务便利
是否利用了职务便利是构成公司、企业人员受贿罪的必要条
件，无之则不构成公司、企业人员受贿罪。所谓利用职务上的便利，是指利用了负责、主管、经管、经手等职务范围内的权力等便利条件。而且行为人是直接利用了自己的职务之便，间接地利用他人的职务之便不构成本罪，即公司、企业人员受贿罪不包括"斡旋受贿"的情形。本案中，上诉人潘某某辩称收受某造纸设备厂的钱款中有2万元是与其作为某实业公司副总经理的职务无关的。但是经二审法院查明：辩护方提供的证人王某某在公诉方和辩护方双方所取证言中均证实，给予潘某某的费用是因潘某某代表长岗厂签订、履行合同，而并非其作为浙江某公司技术人员参与解决问题而给与的技术中介的劳动所得。另外，从某造纸设备厂的账目反映，某造纸设备厂支付费用时间为1995年3月至10月，与潘某某称1996年收受上述钱款的时间不符。被告人潘某某的辩解缺乏证据支持，并与查明的情况矛盾。因此，二审法院不予采纳是正确的。综上，上诉人潘某某直接利用了其在某实业公司与某造纸设备厂及浙江某公司与某机械公司承揽合同中具体负责签订与履行合同的职务上的便利条件，而对方也是为了促成交易的实现和合同的顺利履行，而给予潘某某贿赂的，因此，潘某某收受贿赂的行为利用了职务便利。
(三）上诉人潘某某是否具有为他人谋取利益的目的
辩护人提出潘某某在签订合同过程中有压价行为，未损害本单
位利益而为他人谋取利益，不具有公司、企业人员受贿罪中的"为他人谋取利益"的主观要件。公司、企业人员受贿罪中的"为他人谋取利益"，可以是物质利益也可以是非物质利益；可以是合法利益也可以是非法利益；可以是已经谋取的利益也可以是承诺谋取利益或者已经实行但尚未谋取到的利益。本案中，潘某某在签订和履行合同过程中，促成了合同的签订和交易的顺利履行，本身就是为对方单位谋取了利益，而并不要求一定是为对方谋取了非法利益，即使是谋取的合法利益也是"为他人谋取利益"。
综上所述，上诉人潘某某身为公司、企业工作人员，利用其主管、参与合同订立与合同履行的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，已经构成了公司、企业人员受贿罪。但由于潘某某有悔罪表现，收受贿赂的行为尚未对所在单位造成严重后果，浙江某公司也有希望其重返工作岗位的请求，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以对潘某某从轻处罚。浙江省杭州市中级人民法院依法对上诉人潘某某改判缓刑是适当的。