如何预防建筑工程分包风险
教你如何预防建筑工程分包风险
本文为成都资深工程建筑律师张笛律师应邀为四川省大型、重点建筑企业主讲建筑工程企业风险防范的讲稿摘录
建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据《合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的。
一、要求分包单位提供履约担保，对分包工程实施总体控制。
要求分包人提供履约担保，总承包方对分包工程不能放任施工，应对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理。
现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意, 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。
此外，主体工程不得分包；如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；分包来的工程不能再分包
二、审核分包单位资质
必须分包给具有相应资质的企业，应该审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。
案例1、2008年5月，某工程局云南项目部在施工中将一部分辅助工程分包给某福建公司施工。因福建公司工期滞后，项目部经催促无效后依约解除合同，并致函该公司。但该公司回函却声称未对任何人授权，有关的委托书、印章均是伪造的，其并不知情。经查阅工商档案，发现对方所盖公章与工商机关备案的不一致，始发觉不法分子是以伪造的委托书、公章与工程局签订的分包合同。最终造成工程局主张权益困难。
案例2、2005年2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。
三、严格约定分包价格
分包合同无效时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。分包人较少依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。
四、应对业主的指定分包
上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包＋指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。
五、预防表见代理：
1、必须要求分包人委派的经办人（代理人）向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字人根本没有得到合同主体合法的授权，此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。
2、尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。
案例：2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队”名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。
六、妥善保管印章的
做好项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。
案例：2004年8月，某工程局在一政府办公楼基础工程施工中，将部分工程分包给某施工队施工，该施工队又将这部分工程转包给山西一建筑公司(简称山西公司)施工。但签订合同时，该施工队却打着工程局下属某工程处的名义，将借得该工程处的一枚作废公章盖在合同上。时隔四年，山西公司以拖欠其19万工程款为由，将工程局告上法庭。法院审理后认定欠款属实，合同上所盖公章表明合同主体为工程局下属某工程处，故判定工程局承担还款责任。
