以划拨方式取得的土地使用权：未经审批能否转让
［案情简介］
客运中心取得划拨土地使用权，1年后与房地产公司签约转让该地产，后房地产公司与国土局签订土地使用权出让权合同，取得土地上房屋的所有权证；房地产公司要求从所欠转让费中扣除出让金。
［争议焦点］
1．本案土地使用权转让合同的效力？
2．欠款应否扣除已支付出让金部分？
［裁判要点］
1．本案转让合同有效。根据我国土地管理相关法律法规，以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让，已经转让的，合同无效；本案中，政府主管部门与受让方订立土地使用权出让合同，应视为对原划拨土地使用权人与受让人“转让”合同的批准，故合同有效。
2．被告应按约支付欠款。根据相关法律规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应由受让方办理土地使用权出让手续；被告后以本人名义与国土局签订出让合同，支付了出让金，被告要求在所欠原告的转让费中予以扣减没有法律依据，其辩解理解不能成立，应按约支付所欠款项。
［裁判依据］
1．相关依据。《土地管理法》（2004年8月28日）第59条，“以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”国务院令第29号《城市房地产管理法》（2007年8月30日）第40条，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。……”国务院令第55号《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日）第46条，“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（2004年1月15日），“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）第32条，“（国有划拨）土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年10月21日 国发[2004]28号）第17条，“……经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。”国务院国发[2001]115号《关于加强国有土地资产管理的通知》（2001年4月30日）第4条，“……划拨土地使用权未经批准不得自行转让。……”国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999年5月6日 国办发（1999）39号）第5条，“……划拨土地使用权转让、出租等，必须经有批准权的人民政府批准。”国务院《关于发展房地产产业若干问题的通知》（1992年11月4日 国发（1992）61号）第6条，“……凡通过划拨方式取得的土地使用权，政府不收取地价补偿费，不得自行转让、出租和抵押；……”国土资源部《关于加强土地供应管理促进房地产市场持续健康发展的通知》（2003年9月24日国土资发[2003]356号）第3条，“……严禁将国有划拨土地使用权以各种名义私下交易、非法入市用于房地产开发。……”国土资源部《划拨用地目录》（2001年10月22日），“（三）城市基础设施用地……4.公共交通设施：包括城市轻轨、地下铁路线路、公共交通车辆停车场、首末站（总站）、调度中心、整流站、车辆保养场。……”国家土地管理局《对安徽省关于土地有偿使用中几个问题的请示的复函》（1993年2月17日）第1条，“划拨土地使用权补办出让手续，其性质仍属于土地使用权出让，……此种行为由市、县人民政府土地管理部门批准。”
2．最高人民法院民一庭意见。以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。根据合同效力补正的原理，政府主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金，或者由划拨土地使用权的受转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金，或者转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受转让方使用，当事人之间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的批准及手续的补办须在一审起诉前进行。（信息提供：内蒙古高院民一庭）
