咨询人王某问：
我们公司是做广告传媒的，2010年3月，我们与广州某装饰材料公司在当地设立的一家分公司签订一份合同，合同约定我们公司为装饰材料公司设计制作广告，并代理发布广告，合同总价款为25万元。合同签订后，装饰材料公司支付了20%的预付款。现我们公司已经按照合同约定履行完毕，但是，剩余款项装饰材料公司一直拖着不给。我们公司于今年4月份到人民法院提起诉讼，要求人民法院判决该分公司按照合同约定支付剩余价款并承担违约责任。开庭时，该装饰材料分公司称，他们是广州某装饰材料公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立地承担责任，分公司不能作为被告，请求驳回我们的起诉。请问，分公司能作为被告吗？

　　律师解读：很多人认为公民和法人具有民事诉讼主体资格，有权作为民事主体参与诉讼活动，而分公司在法律上、经济上没有独立性，仅仅是企业法人的附属机构。分公司没有自己的名称、章程，也没有自己的独立财产，企业法人以自己的资产对分公司的债务承担法律责任。因此，分公司不具有独立性，也没有诉讼主体资格。其实，这种说法是不完全正确的。分公司是否具有独立诉讼主体资格，应分不同的情况而定。

　　《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十一条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。也就是说，如果法人的分支机构没有经过法定程序而设立，或者虽然经过法定程序，但是没有领取营业执照，此时，该法人的分支机构以自己的名义对外发生民事经济往来，发生纠纷后，该分支机构因不具有独立诉讼主体资格，以设立该分支机构的法人为当事人。

　　如果法人设立的分支机构有工商行政机关颁发的营业执照。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。这里所指的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。公司作为独立法人，根据公司的生产经营发展设立分支机构，并依法经工商行政机关核准登记，由工商行政机关颁发营业执照，领取营业执照后，公司所设立的分支机构相对独立地以自己的名义对外发生民事经济往来，行使权利承担义务，成为民事法律关系的主体。分支机构在对外发生民事经济往来过程中其合法权益依法受法律保护，能以自己的名义参加诉讼，具有民事诉讼的主体资格。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条第五项规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构属于其他组织。这就是法律上赋予法人设立的分支机构的民事主体地位和民事诉讼主体地位。因此，领取营业执照的分公司具有诉讼主体资格，可以作为原告或被告参加诉讼。
     另外，根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。至于在司法实践中，权利人常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但不论只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。