近年来，随着党和国家对腐败问题的高度重视，职务犯罪案件的实践研究问题也成为当前刑法适用研究领域的热点。通常，在职务犯罪案件中，贿赂型犯罪所占比例大、涉案金额多，易成为群众关注的焦点问题，也是研究司法实践运用的热点。根据刑法理论，贿赂型犯罪包括刑法第八章规定的国家公职人员受贿等侵犯公权廉洁性的犯罪，还包括刑法第八章以外的具有其他身份的人员侵犯职权廉洁性的犯罪行为。如何区分具有不同身份的人员触犯刑法中贿赂型犯罪的行为性质，是一个值得关注的问题，笔者在下文中就以一例实践中的真实案例为蓝本，具体分析了具有不同身份的工作人员涉嫌贿赂型犯罪时如何较为准确地定性，以及如何正确适用法律等问题，主要涉及的罪名包括受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪，以及刑法中的共同犯罪问题。
在我国刑法中，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。非国家工作人员受贿罪，是依据刑法第一百六十三条之规定，即除国家工作人员以外的（如公司、企业的）工作人员利用职务之便索取或收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。实践中，由于构成两罪的主体身份上的差异，区分两罪并不复杂，司法机关混淆两罪的情况也很少出现，但在某些案例中，由于涉及同一案件中不同身份的工作人员之间的共同或单独的贿赂犯罪行为，如何区分两罪就变得十分重要和复杂，如笔者下面所举案例。
【关键词】受贿罪；非国家工作人员受贿罪
一、案情简介
张某，任某大型国有企业A公司法定代表人兼总经理（有行政职级，系国家干部，属国有企业中从事公务的国家工作人员身份）。2003年，张某将A公司所属的300亩建设用地使用权转让给了B公司（该公司为私营房地产开发企业，总经理王某）。2005年，B公司因资金周转困难，即向C公司（亦为私营房地产开发企业，总经理黄某）提出转让这300亩土地的使用权，C公司总经理黄某表示感兴趣并派公司副总经理杨某前往实地考察，杨某考察后向B公司提出以2000万元的价格购买，B公司总经理王某则主动私下向杨某提出，如果能以3600万元的价格成交，其愿意支付杨某300万元的好处费，杨某欣然接受了王某的请求，于是向自己公司的总经理黄某提出以3600万元的价格购买这300亩土地，黄某听后认为价格较高，没有立即决定。不久，杨某又向黄某提出这300亩土地虽有开发价值，但面积太少，开发效率较低，不如将其临近的属于A公司的2000亩土地也一并买下来进行开发。黄某觉得可行，于是让杨某与A公司洽谈购买那2000亩土地的事宜。随后杨某便代表C公司与A公司洽谈购买2000亩土地的事宜。经过谈判，C公司和A公司初步决定合作开发那2000亩土地，而杨某在具体经办合作事宜时就与A公司总经理张某相熟。在杨某看来，张某作为本市某大型国企A公司的总经理，又是有行政职级的领导干部，具有一定的影响力，自己如果能和他拉近关系，将来遇上问题时可以寻求其帮助；同时张某的A公司正在与C公司洽谈合作开发土地事宜，如果张某能在C公司总经理黄某面前为B公司说好话，黄某在一定程度上会有所顾虑，或许会“卖面子”给张某。基于这些考虑，杨某便决定找张某帮忙。不久，杨某私下找到张某约定：请张某就B公司出售土地的事情给C公司总经理黄某打招呼，促成黄某以3600万元的价格购买B公司的土地。只要B公司总经理王某兑现给杨某的300万元好处费，杨某收到好处费后即分一半给张某，张某听后表示同意。后张某打电话给C公司总经理黄某洽谈合作事宜，期间提及C公司购买B公司300亩土地的事情，张某称B公司总经理王某是其朋友，并称C公司如以3600万元的价格买下这块地并不吃亏云云，黄某并不知道王某与杨某之间的交易，也不知道杨某与张某之间的勾结，但C公司与A公司之间2000亩土地的合作事宜关系重大，黄某对此项目十分重视，考虑到张某在帮B公司说话，黄某觉得不能得罪张某，以免影响将来两公司之间的合作，加之副总经理杨某也向黄某提议尽快以3600万元的价格购买B公司那300亩的土地，否则错过时机会被其他公司抢走，于是黄某就与B公司签订了购买合同并按杨某的建议支付了3600万元土地款。B公司总经理王某拿到3600万元土地款后，按事前承诺给了杨某300万元的好处费，杨某如数收下了钱，但并没有将自己请张某帮忙的事情告知王某，随后杨某又按事前与张某的约定，从300万元中分出150万元给了张某，两人后将钱用于私下挥霍。
二、争议及分歧
在本案办理过程中，司法机关对于杨某、张某的行为如何定性产生了较大的分歧，归纳起来主要有：
（一）观点一：张某的行为构成受贿罪，应以受贿罪追究其刑事责任；杨某的行为构成行贿罪
在案件的讨论过程中，这种观点受到了质疑，根据我国刑法规定，受贿罪分一般形态下的受贿（刑法第385条）、间接受贿（刑法第388条）与利用影响力受贿（刑法第388条之一）三种方式，本案中张某的行为与这三种形态都不相符合，理由如下：
1.在一般形态的受贿中，由于受贿型犯罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和或国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动，因此行为人利用职务之便为请托人谋利中的“利用职务之便”的含义主要是指行为人利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他关系国家工作人员的职权。本案问题的关键在于张某是否利用了职务之便，张某与黄某各在不同的公司任职，且黄某的公司属私营企业，张某的公司与黄某的公司并非上下级，也没有业务管辖和职能监管等制约，他们两人之间也没有作为上下级之间的职务、权限的影响，张某的行为不符合受贿罪中所规定的“利用职务之便”的构成要件。那么张某有没有在具体担当的行政性事务中制约黄某的职务之便呢？显然也没有。因为，两家作为平等民事主体的公司之间的经济合作关系与国家工作人员行使国家职权处理公共事务时与行政相对人之间的不对等的行政事务性关系是截然不同的。
2.在间接受贿中，指行为人通过本人职权或地位形成便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；本案中张某是直接给黄某打招呼，并没有通过其他国家工作人员的职务行为影响或施压于黄某及C公司的决策，显然与间接受贿罪的特征不符。
3.在利用影响力受贿中，打击对象主要为国家工作人员的近亲属或关系密切人，本案中张某的行为显然也不符合。
（二）观点二：张某的行为不构成犯罪，杨某的行为构成非国家工作人员受贿罪
鉴于前述观点一可能存在的矛盾，又有观点提出：杨某利用自己身为C公司副总经理的职务之便，非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪；但张某收受财物并非利用职务之便，张某向黄某打招呼的行为也非利用自己身为国家工作人员行使公共权力的职务之便，因此张某不构成犯罪。
（三）观点三：张某与杨某的行为构成受贿罪的共犯
如前所述，张某与杨某的行为具有紧密的关联性，单纯以行贿受贿的对合犯罪追究其二人的刑事责任存有矛盾；如果只定杨某构成犯罪，又有对张某行为的放纵之嫌。因此观点一和观点二都无法自圆其说。对此有人提出：
前述两种观点都重在认定杨某与张某各自的行为作用，却都忽略了杨某事先找到张某约定共同为B公司帮忙的行为，实际上，这一行为对本案的定性十分关键。具体而言，主观上，杨某和张某经过事先通谋后，各自采取手段向C公司及其总经理黄某施加影响，促使C公司以3600万的价格购买了那300亩土地，杨某与张某的这种事先通谋行为，可视为形成了共同的犯罪故意，并以此支配着双方的行为朝共同为请托人王某谋利的方向前进，可见张、杨二人具备共同的犯罪故意；客观上，两人也有共同受贿的情节；只是在如何认定“共同为请托人谋利”的问题上有一定的复杂性:
首先，众所周知，国有企业在当代中国特色社会主义市场经济体系中扮演着重要角色，它控制着国民经济命脉、管理上又具有较强的行政色彩，尤其是国有大中型企业，一方面担负着振兴经济、改善民生的重要使命，另一方面作为独立的市场经济主体，创造财富、追求利润也是其内在要求。张某身为大型国有企业负责人和国家干部，其职务和地位具有的影响力不能仅限于其行使行政管理职能时，本案中张某身为国企高管、国家干部，在一定程度上利用自己的职务、地位形成的影响力，擅自插手和介入其他公司的经济事务，从中非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋利，可视其为利用职务之便非法收受他人贿赂，根据刑法第一百六十三条第三款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
其次，杨某身为C公司副总经理，在处理公司对外经济活动中，利用自己的职务之便，非法收受他人财物归个人所有，为他人谋取利益。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。既然本案中张某和杨某各自利用自己的职务之便收受贿赂并为他人谋利，构成共犯，又不好区分谁是主犯、谁是从犯，因此不如适用上述《意见》的规定，以受贿罪追究刑事责任。
（四）观点四：张某与杨某构成非国家工作人员受贿罪的共犯
观点四所持法律依据与前述观点三基本相同，但对张、杨二人行为定性有所不同，理由如下：
结合本案中张、杨二人各自所起的作用而言，B公司行贿的主要目的是为了使B公司那300亩土地能以3600万元的价格成交，B公司是跟C公司直接交易，杨某身为C公司副总经理又负责经办此事，在其中起到的是关键作用，B公司行贿主要是要拉拢他；对张某而言，300亩土地的交易与其所在的A公司并没有直接关系，张某只是应了杨某的请求一起为B公司帮忙，且在整个过程中也只是打了一通电话给黄某。
因此本案中“利用职务之便”主要在于杨某的职务，而非张某；即使张某有利用其职务之便的因素存在，也是杨某起主要作用，张某起次要作用，故应适用前述“两高”《意见》的规定，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，即以非国家工作人员受贿罪追究二人的刑事责任。
三、对上述四种观点的初步分析
关于观点一，笔者认为，上述质疑有其合理之处，本案中张某利用其职务之便的性质确不明显。更重要的是，观点一存在着内在的逻辑矛盾。根据观点一进行分析，如果张某的行为构成受贿罪，那么杨某的行为即定行贿罪。但是，杨某先收受了B公司王某的300万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪（下文作论述），随后杨某将钱分一半给张某的行为如果又定行贿罪，那势必要以非国家工作人员受贿罪和行贿罪对杨某进行数罪并罚，但本案中杨某的这些行为实际发生在同一案件事实中，且收钱与送钱具有性质上的关联性（收钱之前已经和张某约定各分一半，“收钱即送钱”、两者紧密相关）和时间上的连续性、重合性，笔者认为杨某的行为属于同一犯罪事实中基于同一罪过的行为,即想象竞合）。如此一来，如果对杨某两罪并罚，就是在同一案件事实中对同一犯罪行为的“双重处罚”，违背了公平正义的基本原则，而且根据我国刑法理论通说，想象竞合犯依“从一重处断”原则只定一罪为宜。
对观点二，笔者认为，结合本案实际，杨某的行为定非国家工作人员受贿罪较妥，但是张某收受150万元现金的事实是客观存在的，如果认定张某的行为不构成受贿罪，那么张某非法收受巨额贿赂，并为他人谋利的行为就无法通过法律途径惩戒，似有放纵之嫌。
对观点三和观点四而言，其法律依据为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在形式上做到了有法可依，而且，以共同犯罪的形式追究张、杨二人的刑事责任，也在一定程度上克服了观点一和观点二存在的内在矛盾，似乎比较合理，但问题的关键在于，究竟是定受贿罪的共犯，还是定非国家工作人员受贿罪的共犯。应该讲，持观点三和观点四的人所提出的理由都是基于对两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中同一法条的不同理解。笔者认为，之所以产生不同的理解主要在于两高的司法解释仍有不详。应当讲，2008年两高《意见》的出台为厘清两罪名提供了一定的根据，在实践中也起到了一定的效果，但遇上诸如本案中的较为复杂情况时仍会出现较大争议，故笔者认为最高司法机关有必要进一步出台相关解释细化商业贿赂型犯罪中存在的适用分歧，对此问题笔者在后文将作分述。
四、研究总结及立法建议
经过上述分析，笔者将以上四种观点归纳为下图所示（附表1），从中我们可以看出，对张某、杨某的行为如何定性存在四种不同的看法：
（附表1）：

张某 杨某 犯罪性质 决策风险
观点1 受贿罪 行贿罪 对合犯罪 存在定罪上的内在矛盾
观点2 不构成犯罪 非国家工作人员受贿罪 — 存在放纵犯罪之嫌
观点3 受贿罪 受贿罪 共同犯罪 存在对“两高”《意见》的不同理解
观点4 非国家工作人员受贿罪 非国家工作人员受贿罪
对此，笔者分别对该案例中杨某和张某的行为作如下剖析：
（一）杨某的行为具有想象竞合犯的重要特征，以非国家工作人员受贿罪论处较为合适
如下图所示，笔者将杨某、张某行为之间的相互联系简要概括为下图（附表2）所示：
（附表2）：

由图中可以看出，本案中杨某的行为由两个部分组成，一是利用职务之便收受王某300万元贿赂并为其谋利；二是以分一半好处费为条件请张某帮忙，和自己一起促成土地高价成交。前一部分行为构成了非国家工作人员受贿无疑，但后一部分该如何定性呢？从表面上看，为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，但仔细分析，我们发现杨某找张某帮忙的目的还是为了促成土地高价成交，因为只有促使土地以3600万元的高价成交，杨某才能拿到王某的300万元好处费，也就是说，找张某帮忙是杨某为了实现目的所采取的手段，是手段行为，这符合刑法理论上想象竞合犯的特征：行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上的罪名。（1）
想象竞合犯是刑法理论上的一个重要概念，在实践中大量存在，目前虽然我国刑法没有关于想象竞合犯的规定，但学者和司法工作者对想象竞合犯的认定和处理已经形成了一定共识。“侵犯不同客体的‘数个自然行为’，只要其事实要素的主要部分相一致，就应视为同一危害行为，成立想象竞合犯。”（2）因此杨某收受贿赂并分一半给张某请其共同帮忙的行为成立想象竞合犯。根据刑法理论通说，对想象竞合犯应“从一重处断”，刑法规定非国家工作人员受贿罪“……数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。结合本案，无论是认定杨某收受贿赂300万元或认定其行贿150万元的行为均达到“数额巨大”或“情节严重”的标准。如果定杨某行贿罪，量刑幅度为“五年以上十年以下有期徒刑”，因此相比行贿罪，定杨某非国家工作人员受贿罪的量刑或更重，这就符合想象竞合犯“从一重处断”的原则。而且，从法律情感和社会评价上看，受贿行为无疑比行贿行为性质更恶劣。
（二）张某的行为具有法条竞合犯的特征，且与杨某的行为具有紧密的内在联系，二人构成共犯
经过前述四种观点的分析，笔者认为，对张某行为定性的关键在于是定受贿罪还是定非国家工作人员受贿罪。为了便于分析二罪的特征，笔者以图形（附表3）进行说明。










我们以上图简要表示所有“收受贿赂行为”的行为主体的概念外延。上图中，最大的椭圆形表示所有收受贿赂的行为主体概念，其外延是最大最宽的。在实践中，收受他人钱财的行为并非全部都会构成犯罪，有的只构成违纪的行为，也有一些由于行为人的身份不符不构成犯罪，如根据司法解释，一些非受委托从事公务的宗教团体人员利用职务之便收受他人财物的。其次是两个小的圆形图案，空白部分的圆形图案代表国家工作人员的受贿行为（以受贿罪定罪处罚），阴影部分的圆形图案代表非国家工作人员的受贿行为（以非国家工作人员受贿罪定罪处罚），但两者存在着一定的交叉，如国有公司、企业或其他单位中从事公务的人员被委派到非国有公司、企业中从事公务的这一部分人，他们既属于公司、企业或其他单位的工作人员，也属于从事公务的国家工作人员，只是刑法明文规定对这类人的受贿行为按受贿罪处罚，属特别规定，因此两个圆形存在交集；虽如此，但也不难区分两者的外延，即只要是从事公务的人员利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利的就定受贿罪，反之只要是“非从事公务的工作人员”则定非国家工作人员受贿罪。
其实，不止是主体，受贿罪与非国家工作人员受贿罪在客观方面和主观方面也有交叉相同之处，如在客观方面，两罪的客观行为方式都表现为利用职务之便索取或者收受贿赂、为他人谋利的行为；在主观方面，行为人都具有明知索取或收受贿赂是侵犯职务行为廉洁性的，仍追求索取或收受贿赂行为发生的主观心态。由此可见，从犯罪构成要件上讲，受贿罪与非国家工作人员受贿罪之间在主体、主观、客观上存在交叉之处。笔者认为，上述所析之两罪存在法条竞合关系。法条竞合，是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉的情形。法条竞合所要解决的是在一个犯罪行为该当数个法条的情况下，适用哪个法条的问题，是关于法条之间的理论。（3）
本案中，张某的行为具有法条竞合犯的特征：张某与杨某经过通谋后，同杨某一起为B公司出让土地事宜帮忙，并在事后接受了杨某所分的“感谢费”。由于张某具有国家工作人员的特定主体身份，其受贿行为可以刑法第八章的受贿罪论处；此外，杨某向张某行贿时，主观目的既有想请张某在B公司土地转让事宜上帮忙，还有想巴结张某的想法，对于这种已经具有概括性的请托事项的意图，张某明知而没有拒绝，这种明知而不拒绝的行为在某种程度上也符合最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所规定的明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。因此，对张某以受贿罪论处也是有依据的。综上，张某的一个行为（收受贿赂并与杨某一起为B公司帮忙）实际上触犯了两个罪名，具有法条竞合的特征。
同时，结合本案的案情，张某的行为与杨某的行为又有密不可分的联系。杨某分钱给张某的行为实际发生在同一案件事实中，且收钱与送钱具有性质上的关联性和时间上的连续性、重合性。此外，在为B公司谋取土地款的不当利益时，主要是杨某作为C公司副总经理的职务之便在起主导作用，张某的配合行为起到的是次要作用。因此，张某与杨某构成共犯，由于主要是利用了杨某的职务之便谋取利益，本案中张某和杨某构成非国家工作人员受贿罪的共犯。
（三）本案中张某和杨某定非国家工作人员受贿罪的共犯较为合适
理论可以翱翔于蓝天、实践却必须脚踏实地。实践中，有争议的疑难案例背后往往蕴含着复杂的理论问题和学术分歧。但笔者认为，作为司法工作者，我们要学会正确理解和辩证处理理论与实践的关系：学术与理论的目的是服务于司法实践，同时理论又要对实践进行反思、从中提炼出思想和学术的精华；实践具有功利性、理论具有前瞻性。在司法实践中，应正确遵循实事求是、严谨务实的作风，同时真正做到“以事实为依据、以法律为准绳”。具体到本案而言，如前所述，张某与杨某的行为有着紧密的内在联系，因此以共同犯罪形式追究杨、张二人的刑事责任是合适的，而且可以做到有法可依。反之，如果过分复杂地去分析和区分张某和杨某分别构成什么犯罪，那么就会陷入争吵的泥潭无法自拔，或者走向对法律及司法解释的肆意扩张和类推的极端。
（四）立法建议
目前，商业贿赂犯罪已成为我国的社会热点和焦点问题，引起国家和社会的广泛关注和高度重视，商业贿赂问题已不仅仅是一个法律问题，而且涉及到社会公信问题和道德诚信问题。在市场经济规律不断深入到社会各行各业的今天，经济领域的不正之风将对整个社会的风气造成较大影响，而这种社会风气的败坏又会导致整个社会公信力的下降、市场诚信度的降低，最终危害广大人民群众的切身利益和国家、社会的秩序稳定。本文所举案例正是一起典型的涉及经济领域商业贿赂犯罪，涉案人员既有公司管理人员，也有国家工作人员，行为人这种暗中勾结、权钱交易的行为既危害了公司企业正常的经营管理秩序，也亵渎了国家公职人员所应遵守的廉洁自律、触犯了党纪国法。在办案过程中，笔者感到对于这种复合型商业贿赂犯罪案件，适用法律时较为棘手，由于刑法中对具有不同身份的行为人采取截然不同的评价方式，商业贿赂型犯罪在一定程度上就具有法条竞合的特征，在具体案例中如果再遇上与行贿行为、共同受贿等行为的交叉，就会使法律适用时存在疑惑和矛盾。
因此，笔者建议，对于商业贿赂犯罪，立法机关和最高司法机关应再出台详细的规范和解释，从而进一步厘清商业贿赂犯罪中的相关问题，以受贿罪和非国家机关工作人员受贿罪为例：
对于涉及商业贿赂犯罪案件，从主体身份而言，不妨采取明确规定，只要是国家工作人员利用自己的职务之便接受请托、谋取利益的行为，无论是否利用了公职权力的职务之便，都以受贿罪论处。司法实践中，国有企事业单位中具有国家工作人员身份的官员多有这种情况发生，对于这部分人，一方面他们手中掌管着国有公司企业的管理决策权，负责巨额国有资产的经营处置；另一方面其具有国家工作人员甚至是国家机关工作人员的身份，很多人往往享有行政职称和相应的领导级别待遇，由于他们职务的特殊性，其行使的权力既有企业内部管理权，也掺杂有国家公职权力，因此不能单纯分析其“利用职务之便”仅限于利用在国家行使社会管理职权中的公权力，而是要辩证地看待。多年来国有大型企事业单位管理层腐败问题一直是社会焦点，国企业高管落马现象更是层出不穷，从加大预防和打击腐败力度的角度出发，对于在国家行政机关、司法机关以外的企事业等单位工作，并具有公职身份的国家工作人员利用职务之便收受贿赂的行为，可以适当放宽“利用职务之便”的构成要件概念外延。当然，笔者也只是提出一种建议，对此还需由有关部门及学界进一步调研商榷。
此外，在商业贿赂中，对于行为人共同收受贿赂的行为，如何进行界定，最高司法机关有必要进一步出台解释进行细化。目前，根据最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，具有不同身份的行为人之间相互同谋、共同受贿，构成犯罪的按主犯的犯罪性质追究刑事责任，但如前述中“利用职务之便”在适用于部分国家工作人员的时候存在交叉的可能性，即行为人到底是利用了何种职务之便可能会存有疑问。笔者建议，对于《意见》中第十一条第（3）项可以改为：国家工作人员与非国家工作人员通谋共同受贿的，均以受贿罪追究刑事责任，如果确有证据证实非国家工作人员系主犯并在共同犯罪中起主要作用的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。