甲公司能否行使先履行抗辩权

案情

甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于2004年1月2日签订《房屋租赁合同》（以下简称合同），约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金70万人民币；付款方式：首次付款70万，开业前再付70万。两年后，一年一交，先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然气管道工程及消防达到要求。

合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未却未按合同约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同义务。

2005年4月15日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金（即违约赔偿）。

甲公司不同上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第二年房租。

双方由此对支付第二年房租形成争议。

争点

甲公司否享有先履行抗辩权

评析

笔者认为，甲公司享有先履行抗辩权。理由是：

根据《合同法》第67条之规定：“先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司拒绝支付第二年房租的要求符合先履行抗辩权的法定条件：

1、双方签订的合同为房屋租赁合同，从合同约定内容看，双方互负对待给付义务。因此，从合同分类理论上看，该合同属于双务合同。既然属于双务合同，就有适用先履行抗辩权的前提条件。

2、乙公司违约后的损害赔偿之债务先于甲公司支付第二年房租之债务。从形式上看，甲公司支付第二年房租的债务先于乙公司的交付房屋之债，这是合同约定的义务履行顺序。但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司迟延履行的违约行为（没有不可抗力的免责事由）产生了向甲公司的违约损害赔偿，也就是说，因乙公司违约而使甲公司遭受损害，双方之间的原合同债务刘就转化为损害赔偿的债权债务关系。甲公司是债权人，对乙公司享有债权，而乙公司是债务人，对甲公司负有债务。也可以说该违约损害赔偿系转化的损害赔偿之债。通常认为它与原合同的债权或履行请求权具有同一性，或者说违约损害赔偿请求权，为原合同债权的扩张或变更。因此，甲公司要求乙公司负损害赔偿之债务与乙公司请求甲公司履行第二年房租的债务具有同一性。而甲公司请求乙公司履行损害赔偿之债务先于乙公司请求甲公司支付第二年房租之债务。

另外，房屋租赁合同作为继续性合同，随着履行时间的推移在甲公司与乙公司之间会不断产生新的权利义务，其履行具有持续性。因此，不能将该合同第一年中乙公司违约所生的损害赔偿之债与合同约定先履行第二年房租之债解释成两个分别的给付，而不具有牵连性。这样会对甲公司的利益造成损害，不符合债权保障的立法目的。

3、乙公司未全部履行损害赔偿之债务。乙公司虽然同意扣出让出的三个月房租，但甲公司不同意。此其一。其二，乙方迟延履行达一年之久，甲公司只要求其扣出十个月的房租，是一个合理、合法的要求。在乙公司没有完全履行该债务之前，甲公司当然享有先履行抗辩权。

4、乙公司向甲公司请求支付第二年房租。即乙公司以催告的方式要求甲公司支付房租。同样，甲公司也以书面方式向乙公司提出在其损害之债务未全部履行前，拒绝支付第二年房租。

孙瑞玺