原告：卓某，女，39岁。

被告：内蒙古伊利实业股份有限公司。

被告：付某某，男，45岁。

1994年4月8日，被告付某某以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司（以下简称伊利公司）订立了制作广告合同。被告付某某根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可波罗》中由原告之父思和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。该广告制作完成后，曾在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓某得知此事后表示不满，在与被告伊利公司协商未果的情况下，向呼和浩特市回民区人民法院提起诉讼。

原告卓某诉称：1993年11月至1994年6月，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告，未征得我同意，先后在内蒙古电视台、呼市电视台广告节目中使用我父亲思和森在电影《马可波罗》中扮演的部落酋长贝克托为庆贺胜利饮酒的剧中肖像，以推销其产品。该广告播出后，在我父亲生前好友、亲属中，特别是艺术界和社会上反映极大，不仅使我父亲思和森艺术家的声誉受到损害，也给家属带来一定的精神痛苦。要求被告消除影响，赔礼道歉并赔偿经济损失。

被告伊利公司和被告付某某均未提出书面答辩。

「审判」

呼和浩特市回民区人民法院经审理查明：原告之父思和森是我国著名表演艺术家，1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马可波罗》等影片中塑造了众多的人物形象，深得人民群众喜爱。由于思和森持有特定的形象，因此，伊利公司广告中所采用的电影《马可波罗》中贝克托的剧照与思和森本人生活照差异不大。

呼和浩特市回民区人民法院经审理认为：原告之父思和森在影片《马可波罗》中所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差别不大，也不能认为是思和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”作广告所使用的《马可波罗》电影中思和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员思和森的肖像权。原告的主张不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于1996年10月25日判决如下：

驳回原告卓某的诉讼请求。

一审判决后，原告卓某不服，以“原判认定伊利公司使用《马可波罗》中贝克托剧照与思和森生活照差异不大，可以说明这个银幕形象体现了思和森肖像特征，是符合肖像权法律特征的，被告行为已构成侵犯肖像权”为理由，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，要求撤销原判，予以改判。

两被上诉人答辩同意一审判决，要求维持。

呼和浩特市中级人民法院经审理认为：演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本人形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象。伊利公司奶茶粉广告采用思和森在电影《马可波罗》中扮演的部落酋长贝克托剧照，不构成对思和森肖像权的侵犯。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1997年12月17日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

「评析」

本案的关键是伊利牌奶茶粉广告中所采用的思和森在电影《马可波罗》中的角色形象，是否构成对思和森肖像权的侵犯。

肖像权是公民对自己的肖像依法享有的不受非法侵犯的权利。所谓肖像，是指公民基本特征与形象的物质表现形式，它具有特定性和专有性。公民的肖像权受法律保护，非经公民本人允许，任何人不得以营利为目的而使用其肖像。而影视作品中的角色形象，则是演员根据剧情的需要和导演的意图，所饰演的一个角色，所以演员在影视作品中所表现的表演形象已不再是自己本身的形象，而是经过艺术加工的角色形象。例如在影视作品中扮演领袖人物的演员，尽管他们和领袖的长相相象，但他们不是以自己的名义出现的，他们不能以自己在影视作品中所扮演的角色形象主张为自己的肖像。同时，影视作品中的各种艺术形象，根据导演的要求，完全可以由不同的演员饰演。既然一个角色形象完全可以由不同的演员饰演，那么，每一个演员都不能对所扮演的角色享有专有权。再者，影视作品中的每一个角色形象，并不是由演员独立完成的，而是由导演、美工、化妆、服饰等许多人同演员共同对剧情进行探索、研究，共同创造出来的艺术形象。本案中尽管思和森的日常生活形象与其所扮演的贝克托的形象无很大差别，但贝克托这一艺术形象是特定的历史人物的形象，而非思和森个人形象客观上的再现。因此，原告卓某作为思和森的继承人，不能以思和森扮演的角色形象主张为思和森的肖像权。

责任编辑按：

本案首先要认识的一个问题是，公民死亡后其肖像应否继续保护和如何保护。这是我国民事立法上没有明文规定的问题。肖像权属人身权范畴。一般来说，公民的权利能力始于出生，终于死亡。但就公民享有的人身权来说，法律上所给予的保护与公民享有的财产等其他权利的法律保护是有所不同的，即考虑到人身权的特殊性，给予公民人身权延伸保护向公民出生前和死亡后延伸，这在多种民事法律规范中都有明文规定，如对胎儿利益的保护，对作者身份的永久保护等。当然，人身权延伸保护因权利主体不存在，故所保护的并不是一种权利，而是其中的法益，这种法益是由本人的亲属，而不是由本人行使和加以保护的。作为权利主体人格标识的肖像，体现了权利主体本人的人格尊严，在一定情况下，也可能与他人的人格尊严发生联系，因此，在公民死亡后，死者肖像上的精神利益甚至经济利益仍是存在的，并有给予延伸保护的必要。也就是说，只要承认公民死亡后的肖像延伸保护，其继承人就对该公民肖像的利用享有控制权，在他人未经继承人同意而擅自使用死者肖像时，继承人享有提起侵权之诉的权利。依此，本案原告作为死者思和森的女儿，有权提起本案诉讼。

其次，公民在影视等表演类作品中扮演的角色及角色形象，是否为公民本人肖像，这是认定本案被告行为是否侵犯肖像的关键问题。肖像，在文义解释上，应为以本人为主体的画像或相片等，即它是借助于某种技术技能手段以一定的物质载体对本人形象的客观反映，所以，肖像是指本人客观形象的再现，肖像权就是指本人对本人客观形象的再现及其使用的专有权利。而公民在表演中扮演的角色，是模仿特定的人物（特定的真实人物或作品中创作的虚构的特定人物），以其酷似、逼真（这正是肖xiào的本义）的效果来再现或表现该特定人物的形象，也可以说是为了表演的需要而“假冒”他人。此时的人物形象、特征就是被表演的人的形象、特征，而不是演员本人的形象、特征。特别是对真实人物的表演，要求演员酷似是一个基本条件，酷似所“似”的是被表演者，而不是本人。所以，不管这种角色形象与演员本人肖像如何接近，作为角色形象出现时，绝不能说是演员本人的肖像；他人使用角色形象就不为使用演员本人的肖像。

但是，演员作为表演者所塑造的表演形象（角色形象）及表演过程，虽然其中也有导演、化妆等他人的劳动因素，但主要的还是靠表演者本人的理解、把握和演技。所以，在著作权法中，是将表演者的表演用邻接权方式来加以保护的，即赋予其表演者权。在我国现行著作权法中，第三十六条规定了表演者权的四项权利，包括：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播；（4）许可他人为营利目的录音录像，并获得报酬。其中前两项属表演者的人身权利，后两项属于表演者的财产权利。但著作权法上未明确规定表演者权的保护期。按照著作权保护期限制度的规定，人身权的保护是不受限制的，财产权的保护有期限限制。参照著作权法中对录音录像制作者对其制作的录音录像制品保护期的规定，和广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目的保护期的规定，表演者的财产权利保护期也应为五十年。如此，表演者权中的人身权和财产权都发生在表演者死亡后的延伸保护的问题。因此，本案原告提出的问题，实质上是表演者权的延伸保护的问题，而不应当是表演者本人平时的肖像延伸保护的问题。由于原告并未主张前一种权利，法院即只能依原告所主张的权利进行审理，不能超出其诉讼请求范围。当然，对以表演者扮演的角色形象制作宣传自己产品的广告，是否属表演者权财产权的范畴，现行法律未作规定，未经许可而为此行为是否侵犯表演者权，缺乏法律依据判断。但由于这种角色形象确有使用价值，因此，在商业性营利使用上，取现行著作权法对表演者权财产权的保护方法许可和获取报酬的方法，应是从法理上说得通的。这个问题有待深入探讨研究。