「案情」

2003年3月6日，宏达预制场与金马水泥厂签订了一份水泥购销合同，双方约定由金马水泥厂在一个月内分三批向宏达预制场供应价值10万元的水泥，宏达预制场在收到全部水泥后一月内付清全部货款。

2003年5月6日，宏达预制场收到水泥后仅付金马水泥厂货款6万元，尚欠4万元未给付。其后，金马水泥厂多次派人催收货款，宏达预制场均以建筑公司欠其材料款为由，要求暂缓给付。2003年12月10日，宏达预制场电话通知金马水泥厂法定代表人李某，提出预制场所欠水泥厂的4万元货款由预制场的债务人通达建筑公司在10天内支付，李某称，十日内不管是宏达预制场还是通达建筑公司付款都可以。当日，宏达预制场与通达建筑公司签订了书面的债务转让协议，双方约定由通达建筑公司在十日内付金马水泥厂支付4万元货款。事后，通达建筑公司由于财产被法院查封，未按协议向金马水泥厂支付货款。

2004年5月，金马水泥厂诉至法院，要求由宏达预制场支付所欠4万元水泥款。宏达预制场则以该债务经水泥厂同意已经转让给了通达建筑公司，应由通达建筑公司支付。

「分歧意见」

本案在审理过程中，对案件的处理存在三种不同的意见。

第一种意见认为，宏达预制厂与通达建筑公司的债务转让协议是债务的第三人代为履行而不是债务承担。通达建筑公司作为第三人不按协议履行债务，应由债务人宏达预制场向债权人金马水泥厂支付尚欠的4万元水泥款。

第二种意见认为，宏达预制场与通达建筑公司签订债务转让协议时，征得了债权人金马水泥厂法定代表人李某的同意。因此，应当认定金马水泥厂作为债权人同意了宏达预制场将4万元债务转移给了通达建筑公司，债务人宏达预制场因此是除了该债务，应由第三人通达建筑公司给付债权人金马水泥厂的4万元水泥款。

第三种意见认为，债务人宏达预制场与第三人通达建筑公司签订债务转让协议时，债权人金马水泥厂的法定代表人李某仅同意由债务人宏达预制场或第三人通达建筑公司任一单位付清货款，并未同意债务人退出原合同关系，因此，该债务承担属并存的债务承担。债务人宏达预制场并不因此而免责。因此本案应由债务人与第三人共同对债权人的债权承担连带清偿责任。

「评析」

本案的处理涉及债务承担与第三人代为履行债务的区辩问题。债务承担又称债务转移或合同义务的转让，是指债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将债务全部或部分转移给第三人承担的制度（合同法84条）。根据债务是全部转移还是部分转移，债务承担又分为免责的债务承担和并存的债务承担两种形式。免责的债务承担是指原债务人将债务全部转移给第三人，原债务人脱离原合同关系免除履行债务的义务，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。并存的债务承担是原债务人不脱离原债务关系的前提下，第三人加入原债的关系，承担部分债务或与债务人连带承担债务的制度。第三人代为履行债务，是指经当事人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任的制度（合同法65条）。

从表面上看，债务承担与第三人代为履行债务都存在第三人履行债务的情况，都存在第三人履行债务后原合同债权债务关系归于消灭的法律后果，但两者有明显的区别：

一、是否需要征得债权人同意。

债务承担中，债务人与第三人之间的债务转移协议是否以债权人同意为生效要件应根据债务承担的不同类型而定：免责的债务承担，因原债务人退出了原合同关系，第三人本身是否有履行能力，关系到债务权人的债权能否实现的问题，因此必须经债权人同意，债务承担协议才能生效。并存的债务承担中，如果是第三人与债务人对原债务人负连带责任，则第三人加入原合同关系不会增加债权人实现债权的风险，因此不需要经债权人的同意即发生债务承担的效力。如果是第三人与债务人对原债务承担按份责任，则第三人加入原合同关系将部分改变债权人实现债权的风险，因此在这种情形下，也必须征得债权人的同意，债务承担协议才能生效。第三人代为履行债务中，第三人代替债务人向债权人履行债务，是否经债权人同意不是代为履行协议得以生效的要件。

二、第三人的法律地位和权利、义务不同

债务承担中，不论是免责的债务承担还是并存的债务承担，第三人都是以原合同债务人的身份出现的，一旦债务承担协议成立并生效，则第三人成为债的当事人，享有原合同中的权利和承担原合同中的义务。因此，合同法第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。而第三人代为履行债务的情形下，第三人未成为原合同的当事人，合同当事人仍然是原债权人与原债务人。债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人对待。所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思表示辅助债务人履行债务的人，通常情况下，债务履行辅助人与债务人之间具有某种委托关系或劳务关系。根据合同的相对性原则，合同当事人在一般情况下不得为第三人设定义务，因此当作为债务履行辅助人的第三人不履行债务时，债权人不得要求第三人履行。

三、两者的法律后果不同。

如前所述，在债务承担的情况下，第三人通过债务转移协议而成为原合同的当事人。如果是免责的债务承担，则合同债务人则出了原债的关系，由第三人向债权人履行债务，原债务人对第三人的履行能力不负担担保责任。如果是并存的债务承担，则原合同债务人与第三人依债务转移协议对债务人承担连带责任或按份责任。而在第三人代为履行债务的情况下，由于第三人仅是债务履行辅助人，不是原合同的当事人。既不享有合同的权利，也不得强求其履行合同的义务。因此，当第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人只能依据原合同要求债务人承担债务不履行的法律后果，而不能要求第三人履行合同义务。

从以上的分析比较可以看出，在第三人代为履行债务和并存的债务承担中第三人与债务人承担连带责任的情形下，债权人是否同意转移债务都不是债务转移生效的要件。那么对这两种情况应如何进行区辩呢关键是看债务转移协议中，第三人是以债务人的名义代替履行债务，还是第三人以自己的名义与债务人一起对债务承担连带责任。若是前者即为第三人代为履行债务，而后者则是并存的债务承担中第三人与债务人连带承担债务的情形。

就本案而言，金马水泥厂与宏达预制场基于水泥购销合同而形成的债权、债务关系。作为债务人的宏达预制场与第三人通达建筑公司达成债务转让协议时，第三人通达建筑公司不是以债务人宏达预制场的名义代债务人偿还债务，而是以自己的名义承担金马水泥厂的债务，因此本案是债务承担而不是第三人代为履行债务。在本案的债务承担中，债权人金马水泥厂的法定代表人李某对是由债务人宏达预制场还是由第三人通达建筑公司偿还其4万元货款均不持异议，但显然不同意债务人宏达预制场退出原合同关系，免除其履行责任，因此本案也不是免责的债务承担。由于债务人与第三人并未就债务承担的份额进行约定，因此应认定本案的并存的债务承担是债务人与第三人共同对债权人承担连带清偿责任。

综上所述，笔者赞同第三种意见。