「基本案情」

被告（某企业）因建一栋大楼，急需水泥，遂向A水泥厂，B水泥厂，及原告C水泥厂发出电话告知，称：“我企业急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速电话告知，我企业愿派人前往购买”。三家水泥厂在收到电话告知后，都先后向原告回复了电话，在电话中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告C水泥厂在发出电话告知的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送去被告之前，被告得知B水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B水泥厂电话告知，称：“我企业愿购买贵厂100吨150型吨水泥，盼速送货，运费由我企业承担”。在告后第二天上午，B水泥厂称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买B水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

「分歧意见」

第一种意见认为，被告之行为构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知中，称“我企业愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，它就将购买。这是对原告发出的购买水泥的要约，而原告发出水泥，实际上是以行为所作出承诺。可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。

第二种意见认为，被告之行为未构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知并非是一种要约，而是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为。据此，被告可以承诺，也可以拒约承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

笔者同意第二种意见。

笔者认为，确定本案被告之行为是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键是认定被告向原告所发出的是要约还是要约邀请。

我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。要约的主要构成要件是：（1）要约人受该意思表示约束；（2）要约必须反映其订立合同的基本意图；（3）要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。向不特定的人发出的要约是要约而非要约邀请，其次是要约人应承担向多数人发出要约的法律后果；（4）要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须包括足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”是指那些足以使合同成立的要约内容必须明确，决不能模楞两可，含糊不清，应使受要约人能了解未来合同中双方当事人的基本权利和义务，从而作出承诺。

我国《合同法》第15条规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只有在相对人发出要约以后，再经过自已的承诺，才能使合同有效成立。要约邀请发出以后，要约邀请人是可以将其撤回的，只要其要约邀请没有给善意相对人造成信赖利益的损害，要约邀请人一般都不承担法律责任。

在司法实践中，一般是依如下标准来区分要约和要约邀请。（1）按照法律规定。《合同法》第15条明文规定：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请；（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束来区分，要约的目的在于订立合同的一种意思表示，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，故要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示；（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容应包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不包含合同的主要条款；（4）根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区别。如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。

本案中，从当事人的意愿角度来看，被告之行为应属要约邀请。被告向原告发出的电话告知：“如贵厂有货，请速来电，我企业愿派人前往购买”，可以看出是要约邀请，而不是要约。其次，从电话的内容是否包含了合同的主要条款来确定是要约还是要约邀请。要约在内容上应当包含合同的主要条款，因承诺人的承诺而成立合同。要约必须具备标的、数量和价格，而本案不具备合同的主要条款，故被告向原告发出的应属要约邀请。第三，从交易习惯上看，也不足以认定被告是要约。在被告尚未了解水泥的价格和质量的情况下，是不可能派人前往原告处提货的，被告向原告发出的仅是要约邀请。综上所述，本案中被告向原告发出的是要约邀请而不是要约，被告拒收原告C水泥厂的水泥不构成违约。