[案情简介]
2004年5月5日，“人造美女”杨某报名参加了某传媒有限公司主办的选美大赛。5月12日至13日，杨某参加了初赛，并与其他79选手一起进入复赛，后又与其他30名选手一起进入决赛。5月21日下午，该公司通知杨某取消其参赛资格。该通知的内容为“鉴于有关证据表示，您是人造美女，故组委会决定取消您参加总决赛的资格，特此通知”。后有关“人造美女”被拒参赛的报道见诸报端。5月26日上午，该公司又通知杨媛组委会恢复她参赛资格。杨某来到组委会后当面撕毁了恢复参赛的通知。双方矛盾激化。6月1日下午，杨某到法院正式将该公司告上法庭。杨某认为，被告公司称其为“人造美女”，构成对其名誉的侵害，因而要求被告赔礼道歉，索赔5万元。6月3日，法院正式受理此案。1
[分析]
一、被告是否构成对原告名誉权的侵害
在本案中，原告认为被告称其为“人造美女”，原告是以侵权为由，提起名誉侵害诉讼。事实上，杨某通过报名参加选美大赛，就与主办者之间形成了一个合同关系，被告单方面中止合同，显然构成违约。如果侵权也成立的话，本案将构成合同责任和侵权责任的竞合。所谓责任竞合，又称请求权竞合（Anspruchskonkurrenz），是指同一权利人对于同一义务人，就同一标的发生数个请求权的情形。2根据我国合同法第122条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”原告提起侵权诉讼是于法有据的。
接下来的问题就是，本案中被告的行为是否构成对原告名誉权的侵害。“名誉权乃人就自己之社会评价享受利益之权利也。”3对受害人社会评价的降低，是侵害他人名誉权造成的主要损害后果。4
就本案而言，原被告争议的焦点之一是，被告所使用的“人造美女”一词是否具有歧视性对此，学界也有着争议5，但我认为，即使被告所使用的“人造美女”一词具有歧视性，被告的行为也不构成对原告名誉权的侵害。因为侵害名誉权的构成要件之一就是，侵权行为人要有传播散布行为。传播散布，就是指将诋毁他人的观念传达予他人。6因此，侵害名誉权者必须实施了向第三人传播散布的行为。如果行为人并未向第三人传播散布，而是受害人自己为传播散布行为，则行为人的行为并不构成侵害名誉权。在本案中，被告仅向原告发出通知，并没有向第三人传播，所以，不构成对原告名誉权的侵害。
在此需要区分的名誉权的侵害与名誉感的侵害。所谓名誉感是指公民对自己的内在价值（如素质、素养、思想、品行、信用等）所具有的情感。7名誉权的侵害与名誉感的侵害的区别在于，前者以向第三人传播散布为必要，而后者并不以向第三人传播散布为必要。因此，本案中我们可以认为原告的名誉感受到了侵害。但是，名誉权保护的范围并不及于单纯的名誉感侵害。
二、被告是否构成对原告一般人格权的侵害
一般人格权源于德国民法，实际上是德国法官造法的产物。德国法院创造一般人格权的基础是《德国基本法》第1条关于“人的尊严”和第2条关于“人格自由发展”的规定。8所以，一般人格权存在的价值在于，维护人的尊严和人格自由发展。
我国学者于构建我国的人格权法时引入了该制度，并获得学界的普遍认同。而且根据我国宪法第38条前句也有“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，因此，在我国建立一般人格权制度也具有宪法依据。
至于一般人格权的内容，学界的认识并不统一。但从比较法的角度来看，我们应当采取与德国法相同的立场，即承认一般人格权存在的价值在于，维护人的尊严和人格自由发展。因此，我们有理由认为，人格平等是一般人格权的重要内容。9就本案而言，被告因为原告是“人造美女”就取消其参赛资格。如果说被告构成侵权，那么，其行为应当构成对原告享有的“人格平等”的权利的侵害。
但是，一般人格权作为一种框架性的权利，其遭受侵害时的违法性认定有特殊之处，即不仅要有权利侵害的事实，还必须要进行个案的利益衡量。10所以，被告的行为是否具有违法性必须进行个案考察。本案中需要衡量的是原告享有的人格平等的权利与被告所享有的经营自由的权利。这两个权利实际上都是宪法所规定的基本权利，前者属于宪法上的平等权，后者属于宪法上的自由权，因此本案中已经出现了基本权利的冲突。
对于如何解决基本权利之间的冲突，学界众说纷纭。概括起来有如下几种观点：11（一）基本权价值位序衡量说。此说认为，在基本权利相冲突时，应将基本权定出价值位序的高低，较高位阶的基本权有优先于较低位阶基本权受考量的法律上的理由。但对于如何界定基本权价值位序的高低，学者见解不一。学者HaraldSchneide提出，要建立一个“基本权利价值位序表”，而学者WalterLeisner则提出要依据各个基本权利规定的“方式及种类”而定，例如仅部分法律保留者应当较广泛法律保留者优先受保护。（二）具体规定优先于概括规定说。此说认为，基本权利为宪法所明示列举者，应当认为立法者已经体会出此种基本权利有绝对的重要性，相对于概括存在的基本权利而言，明示列举者有它更值得重视的理由。（三）比例原则衡量说。此说认为，在基本权利冲突时，应当考察基本权主体在行使其基本权时所采用的手段、动机与目的等，并依据“比例原则12”以确定该基本权主体是否过度限缩或侵害相对人的基本权利。（四）立法目的取向的法益衡量说。此说认为，在基本权利冲突时，应当在具体的个案中斟酌案件的事实，依据立法者的目的，由司法者依据其合理的确信而进行“法益衡量”。（五）立法者冲突解决说。此说认为，就基本权利之间的冲突，立法者应享有“优先权限”采取适当的规范与手段，于衡量特定社会行为态样中相冲突权利的比重后，决定系争情形中对立基本权利实现的先后。（六）个案中的利益衡量说。此说认为，因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，因此，只能由法官就个案事实，在均衡双方的利益后，作出一方利益属于“较高价值”的判断。
我认为，以上诸说都有一定的道理，而且都从某个侧面提供了解决基本权利冲突的方法。但是，前五种学说都具有一定的片面性，单纯采用其中任何一种学说都难以解决基本权利的冲突问题。而个案中的利益衡量说虽然等于是赋予了法官全权，容易导致法官主观意见加入判决，但是，却也可以让法官考察案件事实，综合运用各种方法以妥当解决基本权利的冲突。
我认为，就本案而言，原告参加选美比赛，只是其业余生活的一部分，不允许其参加某一选美比赛并没有影响到其职业和生计。虽然原告不能参加不允许人造美女参与的选美，她还可以参加其他类型的选美比赛。因此，原告的权利不应当成为限制被告自由经营的权利的根据。二者相比较，被告的基本权利在本案中更应当得到保障。而原告的基本权利应当于本案中受到适当的限制。也就是说，原告享有的人格平等的权利只是在本案的特定情况下予以适当地限制，以保障被告所享有的自由经营的权利。
三、原告是否可以提起违约诉讼
如果原告继续以侵权为由提起上诉，没有获得胜诉判决，原告是否还可以提起违约之诉或者原告在未提起上诉的情况下，是否可以直接提起违约之诉这一问题的解决与各国对责任竞合所采立场有关。解决责任竞合问题的学说有三：法条竞合说、请求权竞合说（又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说）和请求权规范竞合说。如果采法条竞合说，则责任竞合问题实际上变成了法律适用问题，而且责任竞合产生的可能性也被排除了。如果采请求权规范竞合说，则被害人实体上的请求权只有一个，而且该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。13只有在采请求权竞合说时，如果其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，则权利人仍然可以行使其他请求权。14
从《合同法》第122条15的规定来看，该法允许受害人就违约责任或者侵权责任作出选择，这似乎采纳的是“请求权竞合说”。甚至有学者认为，我国《合同法》是采请求权自由竞合说。16但是，《合同法》及司法解释17对于责任竞合的规定是不完整的。合同法及司法解释仅仅明确了，对于违约责任和侵权责任的竞合，我国法律没有采纳法条竞合说，至于是否采纳了其他学说并没有明确。因此受害人是否可以同时主张、先后主张、以两诉分别主张，或者在前诉终了之后再行起诉主张。这些都是不明确的。
我认为，我们应当以请求权竞合说来解释我国合同法的规定。因为一方面，给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护。18如果以纠纷的迅速解决和节约国家诉讼资源为由而禁止当事人以其他诉讼理由再提起诉讼，则未能体现对当事人权利的充分保障。另一方面，请求权规范竞合说是与新诉讼标的理论相配套的制度。19目前，我国现行《民事诉讼法》，基本上还是采传统诉讼标的理论。20所以，我国缺乏与请求权规范竞合说相配套的民事诉讼制度。结合本案，我认为，如果原告提起上诉而没有获得胜诉判决，或未提起上诉的情况下，都应当允许原告提起违约之诉。
注释
1参见“‘人造美女’案开庭”，载《北京娱乐信报》2004年6月30日。
2参见郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第51页。
3龙显铭：《私法上人格权之保护》，台湾中华书局1958版，第70页。
4张新宝：“侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨”，载《法商研究》1997年第6期。
5参见“‘人造美女’诉案考量法律公正”，载《检察日报》2004年7月26日。
6参见杨敦和：“论妨害名誉之民事责任”，载《辅仁法学》第3期，第129页。
7王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社X年版，第401页。
8Vgl.Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBuergerlichenRechts，Muenchen2004，9.Aufl.，S.126f……
9参见王利明等编著：《人格权法》，法律出版社X年版，第35页以下。
10Vgl.Larenz/Canaris：LehrbuchdesSchuldrechts，BandⅡ/2，13.Aufl.，Muechen1994，S.498.11参见陈文贵：“基本权利对民事私法之规范效力”，台湾中央警察大学法律学研究所2000年硕士论文，第42页以下。
12比例原则包括三个次原则：适当性原则、必要性原则和衡量性原则。适当性原则是指，在一个预定的目的之下，只选择可以达到该目的的手段。必要性原则是指，在可以达到目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。衡量性原则是指，衡量手段与目的，任何手段所造成的损害应当小于达成目的所获得的利益。参见陈文贵：“基本权利对民事私法之规范效力”，台湾中央警察大学法律学研究所2000年硕士论文，第49、50页。
13段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社X年版，第121－122页。
14参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社X年版，第378页。
15我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
16参见周清林：“理性的困惑：请求权竞合理论解构”，载《现代法学》2003年第1期。
17《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
18参见[日]四宫和夫：《请求权竞合论》，一粒社X年版，第52页。转引自韩世远：“责任竞合的法理构造——以合同法第一百二十二条为中心”，载《人民法院报》2004年1月30日。
19参见王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，载氏著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社X年版。
20段厚省：“请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述”，载//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.aspid=14389.
周友军
