[案情]原告张某在被告马某的砖厂工作，2004年12月28日，张某在粉碎煤矸石的过程中致左足部趾骨骨折，经住院治疗后出院。张某到劳动部门要求处理，劳动部门口头答复，因砖厂无营业执照，应按雇佣关系由人民法院受理。2005年12月26日，张某向人民法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费计12000元，并申请人民法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。

经查，马某砖厂前身系集体企业，2000年被吊销营业执照，后经马某个人投资和改造后继续生产，砖厂有职工近百名，张某在马某砖厂粉碎车间工作。

[审理]

一种观点认为，由于本案实质上是马某自然人个体以盈利为目的生产经营，因其未办理营业执照，不符合劳动法规定企业用工的主体资格，张某与马某不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，张某以雇佣关系向人民法院起诉，人民法院应当依法受理，实体上适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇佣关系规定。

另一种观点认为，张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，本案系非法用工单位与相对人之间的工伤保险争议纠纷，应按照国务院《工伤保险条例》的规定适用劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》由劳动仲裁部门先行处理。

贾汪法院采纳了后一种观点，遂与劳动部门交涉，建议其予以受理，后，张某撤回鉴定申请和诉讼，改向市劳动部门申请劳动能力伤残评定，劳动部门予以受理。

[点评]

一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。在劳动关系中，强调用人单位具有合法的劳动用工权。就企业而言，只要该企业经过工商部门核准登记均可认为该企业拥有合法的劳动用工权。即使企业与劳动者双方未签订劳动合同，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，而非雇佣关系。

另一方面，是否具有合法的劳动用工权，不是区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准，只要用工双方形成事实上的劳动关系即可否定雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。马某砖厂无论从行业性质、生产规模、从业人员数量、报酬分配方式、经营存在时间等方面考查更符合一般企业特征。张某在马某粉碎车间工作，按月领取工资报酬，与马某砖厂已经形成了事实上的劳动关系。依据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中关于非法用工单位的相关规定，劳动关系的用工分为合法用工和非法用工。在本案中，马某以砖厂名义从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，以营利为目的，长期用工，且具有一定规模，因此，应当认定马某砖厂为非法用工的主体。不能仅仅因为马某砖厂无营业执照则否定了双方形成的事实上的劳动关系。事实上经过工商登记注册的企业亦可能因为使用童工而成为非法用工的主体。

《工伤保险条例》第2条和第63条扩大了企业的范围，包括非法用工单位，扩大了适用工伤保险的范围，包括有雇工的个体工商户。第61条扩大了“职工”的范围，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，而且还涵盖了非法用工主体，均享有工伤保险待遇权利。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条对受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。

劳动关系脱胎于雇佣关系，是受劳动法保护的雇佣关系。雇佣关系又分为一般雇佣关系和受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系的基础是双方的雇佣合同，体现的是雇佣双方当事人的意志，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系的基础虽然亦是双方的雇佣合同，更多体现的是国家的意志和个人意志的统一。一般雇佣关系强调地是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失造成工伤事故的仍能得到全方位的工伤保险赔偿。

在许多个案中，表象上实际很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系，合法用工单位中亦可能存在着雇佣关系，雇佣关系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人单位的非法单位中亦可以存在着事实劳动关系，应具体问题具体分析，切中实质，否则则可能犯了形而上学机械而僵化的观点。本案中，马某砖厂无营业执照，实质上是自然人个体马某，如果仅从劳动用工权的主体上分析而忽视了非法用工单位的存在，则容易得出本案为前文所述第一种观点雇佣关系错误结论。

马某砖厂对原有砖厂进行改造的基础上投资经营，具备一般企业的特征，但因未注消原有的工商登记，亦未重新办理新的营业执照，显然属非法用工单位，属《工伤保险条例》中企业的范围。张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，属《工伤保险条例》中职工的范围，应享受工伤保险待遇。马某砖厂应该依法登记，应该为砖厂职工缴纳工伤保险各项费用。因马某砖厂未依法参保，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定，对职工张某的工伤损害，由马某砖厂给予一次性赔偿。按《工伤保险条例》第63条规定，本案应按照劳动争议的有关规定先行仲裁。所以本案经与劳动部门交涉，由其先行处理是完全正确的。