[案情]

2000年3月，陶明绪与沭阳县金属机电公司签订一份承租开发合同，由陶明绪承租开发机电公司蓝天市场。2000年8月，陶明绪收取孙从香现金3万元，由陶明绪立收据给孙从香，收据载明：“孙从香人民币3万元、40号房、凭此据订立合同”。同年8月8日，陶明绪与毛广柏合伙投资申请成立“沭阳县明光商贸有限公司”，8月11日，公司名称经核准并刻取了公司印章，2001年7月6日，该公司经工商部门核准登记成立。同年10月17日，陶明绪以沭阳县明光商贸有限公司的名义与孙从香签订房屋租赁合同，约定：原机电公司蓝天市场由淮阴市开发区陶明绪独资开发，甲方（沭阳县明光商贸有限公司）提供门面房一间（40号），乙方（孙从香）租用15年、租金每年8000元，10年不变。协议签订后，陶明绪已将40号房屋交给孙从香使用。2002年11月25日，陶明绪就孙从香交付的3万元款又立据给孙从香，并加盖明光公司印章。收据载明：“收到孙从香定房款叁万元整，此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据，应按原合同执行。”同日，双方协商将承租期确定为2001年12月30日。之后，孙从香向陶明绪索要30000元款未果而提起诉讼。

[审判]

沭阳县人民法院于2003年5月12日作出（2003）沭民一初字第22号民事判决，审理认为，该款系订约定金，为担保合同订立而设立，合同签订后，被告应当将定金返还给原告。判决：陶明绪返还孙从香定金30000元。陶明绪对该判决不服提出上诉。宿迁市中级人民法院二审认为，合同约定租金每年8千元，10年不变，共租用15年。前10年不提高租金对孙从香有利。从11月25日陶明绪给孙从香收据内容看，“此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据”，说明只有发生拆迁情形才能作为证据使用。故争议的3万元系为保证合同履行而预交的款项，属于履约保证金。于2003年8月21日作出（2003）宿中民一终字第357号民事裁定，撤销（2003）沭民一初字第22号民事判决，发回重审。

沭阳县人民法院于2003年12月5日作出（2003）沭民一重初字第22号民事判决，重审认为，被告出具给原告的3万元收条中未对该款的性质作出明确的约定，原告主张定金依据不足。从双方当事人交款的目的、行为以及行业交易习惯上看，该款应当认定为履约保证金。原、被告合同正在履行过程中，原告主张返还该款没有法律依据。双方在租赁合同中未约定解除合同的条件，被告已经将房屋交付给原告使用，履行了合同的主要义务，合同的目的能够实现，原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。故判决：驳回原告的诉讼请求。孙从香不服提出上诉，宿迁中院于2004年4月19日作出（2004）宿中民一终字第113号民事判决，维持原判并发生法律效力。

孙从香仍不服并申请再审，宿迁中院于2005年3月4日作出（2005）宿中民再终字第0007号民事裁定，撤销上述一、二审民事判决，将本案再次发回重审。

沭阳县人民法院再审认为，陶明绪在开发蓝天市场过程中，以自己和设立中公司名义收取孙从香现金30000元并与其签订承租合同行为，虽然实施该行为时沭阳县明光商贸有限公司尚未领取营业执照正式成立，但其行为已得到成立后公司的认可，因此所产生的权利义务关系对双方均有约束力。由于双方在签订承租合同时没有对此前已收取的30000元进行明确约定，导致在合同履行过程中对此款性质发生争议。为此在双方没有书面约定且存在争议的情况下，原告主张该款是定金无事实依据。被告主张该款是进入市场的履约保证金证据不足，均不予采信。沭阳县法院认为此笔30000元款的性质既不属订约定金，也不属履约保证金，依据双方约定的交款目的，应认定为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。陶明绪以个人和设立中公司名义收取孙从香30000元款的行为是为了公司利益而实施的，该行为已得到成立后公司的认可，由此产生的法律后果陶明绪个人或成立后的公司均可承担相应民事责任，孙从香可以选择性的向陶明绪个人或者成立后的公司主张权利，现孙从香选定陶明绪个人并要求其对30000元订约保证金承担返还责任，符合相关法律规定，依法予以支持。于2005年10月19日作出（2005）沭民一再初字第10号民事判决判决：被告陶明绪返还原告孙从香30000元。

陶明绪不服提出上诉，宿迁中院审理认为，陶明绪在开发蓝天市场过程中，以自己名义收取孙从香现金30000元并出具了收据，该行为得到成立后公司的认可，由此产生的法律后果陶明绪个人或成立后的公司均可承担相应民事责任。此笔30000元款的性质为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。孙从香可以选择性的向陶明绪个人或者成立后的公司主张权利。现孙从香依据2000年8月20日陶明绪出具给其的收据要求陶明绪个人对30000元款承担返还责任，依法应予支持。陶明绪关于收取孙从香30000元款的行为是职务行为，其不应承担返还责任的上诉理由不能成立，不予采信。判决：驳回上诉，维持沭阳县人民法院（2005）沭民一再初字第10号民事判决。

[评析]

本案之所以五次裁判作出不同的裁判，主要在于承办法官对陶明绪收取孙从香3万元预付款的性质及承担责任主体的认定两个问题上出现争议。

本案的首要问题是陶明绪收取孙从香30000元款的行为应由谁承担责任问题。这个问题如果得到解决，实体如何处理就可以迎刃而解了。

一种观点认为，陶明绪收取孙从香现金30000元，是以自己名义实施的行为，该行为实施时，明光公司尚未成立，因此属个人行为，应由个人承担责任；另一种观点认为，陶明绪虽是以自己名义收取孙从香现金30000元，但从事后明光公司与孙从香签订了租赁合同，及明光公司另外又给孙从香出具了一张30000元收据等事实看，陶明绪在明光公司成立前收取孙从香30000元的行为已经得到了成立后的明光公司的认可，因此该行为应视为职务行为，由明光公司承担责任。

笔者以为，陶明绪的行为定性与明光公司的成立问题有密切关系，对该行为性质的认定及责任的承担，必须结合《公司法》进行分析。根据公司法理论，公司法人在具备法定的成立要件、经法定程序取得法人资格后，其开始享有权利能力，同时开始具备行为能力。何谓法定程序是指公司领取营业执照的程序。故营业执照的领取时间是界定其法人主体资格成立的一个分界线。在此之前，公司不具备法人资格，发起人所做出的行为应视为个人行为，但如公司成功设立，发起人以前所进行的与公司设立有关的一切行为应由公司承继。此处强调的是与公司“设立”有关的行为，才由公司承继。而从本案看，陶明绪以自己名义收取孙从香现金30000元，实际已经是一种经营行为，并非是为了公司设立而实施的行为，因此该行为不属于职务行为，而属个人行为，所产生的责任应由个人承担。当然，明光公司应否就该行为承担责任问题，因明光公司已按照陶明绪出具的收据与孙从香签订了租赁合同，且2002年11月25日，陶明绪就孙从香交付的3万元款又立据给孙从香，并加盖明光公司印章，应视为陶明绪行为同时得到了成立后的明光公司的认可，明光公司也应当可以承担该返还责任。因此此时是由陶明绪个人还是明光公司承担返还责任，其决定权在权利人孙从香，孙从香可以根据陶明绪个人出具的收据或加盖有明光公司印章的收据选择起诉。现孙从香以2000年8月20日陶明绪出具给其的收据为依据起诉要求陶明绪个人承担该返还责任，应予支持。

本案的第二个问题是孙从香交给陶明绪的30000元款的性质认定问题。

本案中，双方当事人各持有不同主张。在审理中，亦出现争议。一种观点认为属订约定金性质，另一种观点认为属履约保证金性质，第三种观点认为属订约保证金性质。笔者认为，对于此案中双方当事人对预付款性质未做明确约定的，应结合合同的内容、订立的目的和民法上的公平原则综合判定。

最高院关于适用《担保法》解释第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。从11月25日陶明绪给孙从香第2份收据内容看，本案当事人对争议的3万元款，没有明确约定为定金，故作为定金处理是不合适的。

此3万元亦不属于履约保证金。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。它不是法定的债的担保方式，其性质和效力都缺乏法律依据。在本案中，陶明绪以沭阳县明光商贸有限公司名义与孙从香签定房屋租赁合同并未将30000元的性质、用途写进合同，也没有所谓保证合同履行的条款，相反约定了违约金一万元，并有承租人迟交房租即无条件放弃房屋承租权的约定。双方已正常履行了交付金钱和订立合同的义务，合同已经处于履行中，如果在本案中，将其理解为“履约保证金”，则接受3万元的一方可以在收取租金的同时长期占有此款，对于给付3万元的一方是明显不利的，造成双方权利义务失衡，违反民法中的公平原则。

本案所收款项定性为订约保证金更符合客观实际和公平原则。从承租人交款的目的看，2000年8月，上诉人收取被上诉人孙从香现金3万元，由上诉人立收据给被上诉人，收据载明：“孙从香人民币3万元、40号房、凭此据订立合同”，这里“凭此据订立合同”说明出租人和承租人收、交3万元，虽然没有在条据上明示其性质，但其目的是保证租赁合同的订立，因此，此3万元具有订约的功能。上诉人收取被上诉人的3万元款性质上应认定为订约保证金，在租赁合同签定后应当返还或抵作房租。