[案情]

消费者王某于2003年4月向房地产开发商江苏安居置业有限公司购买了置业花苑X号楼二单元X室住宅一套，双方约定于2004年5月交付使用。王某为了享受安居置业公司制订的一次性交清购房款可优惠2%的规定，于2003年4月向当地某商业银行申请了按揭率为70%的住房按揭贷款，将购房款一次性付清。贷款金额为人民币（略）元，期限为5年，利率为3.975%，采取分月逐次还款的银行还款方式。同时，根据《中国人民银行关于期房按揭的担保说明》中的相关规定，安居置业公司向商业银行出具了为王某进行期间担保的手续。王某也完善了贷款过程中的公证、保险、期房抵押登记等手续。王某从2004年1月起因种种原因失去了还贷能力，停止了正常还款。银行要求江苏安居置业有限公司按照合同约定，履行期间连带责任担保的义务。

[分歧]

针对本案，有两种不同的观点：

第一种观点认为，王某以所购买的房产设定了抵押，并进行了登记，构成了物的担保。因此依据担保法第二十八条“物保”优于“人保”的原则，应当先处理王某的房产还贷。根据最高人民法院司法解释的精神，抵押物（房产）由借款人提供的，债权人（银行）应当先处理房产，不足的部分再由房产商承担连带保证责任。

第二种观点认为，按揭贷款中，大量的是期房抵押登记，相对于现房抵押，期房的抵押登记实质上只是一种期权合同登记，不构成“物保”。在按揭贷款特有的融资操作模式下，在王某取得房产证以前，严格意义上讲，不存在“物保”与“人保”并存的情形，“物保优于人保”没有客观基础，因而也就不能适用担保法第二十八条的规定。同时根据最高法院的司法解释精神，不能简单地运用担保法调整住房按揭贷款的问题。因此，房产商应当承担承担连带保证责任。

[评析]

笔者赞同第二种观点，分析如下：

一直以来，我国住房按揭贷款中实行双重担保，即“抵押加保证”。具体而言，即借款人以所购的住房提供给贷款银行做抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，由房产商提供第二重担保，即连带保证责任。具体做法是：借款人在向房地产开发商购买期房时，向贷款银行提出按揭申请。在办理完银行各项手续后，房地产开发商在贷款银行发放按揭贷款前办妥为借款人向贷款银行提供期间担保的各项手续。贷款银行按照借款人借款金额的一定比例向房产商提取担保保证金，并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形贷款人首先有权从该专户中直接扣收保证金，以此作为借款人违约拖欠贷款本息、罚息等的担保。如果保证金不够的，房产商必须继续提供担保。

按揭贷款中，因为是期房，贷款人购买期房与房产商交付合格的现房有一段时间差，这样就出现了一个问题，即在房产商交付合格现房以前，抵押物在实物上和法律上并不存在，“期房抵押”中的抵押与传统意义的抵押是不同的两个概念。对银行而言，承担着一个巨大的法律风险，即抵押物的落空，而这恰恰是由于房产商的因素造成的。因此，作为贷款条件之一，银行在制度和合同的设计中坚持一个前提：要求在完全意义上的抵押物形成之前，即购房者取得房产证以前，房产商必须向银行提供连带保证责任。从房产商的角度而言，为获得银行的资金支持，加速楼盘的销售和及时回笼资金，在与银行的“商品房销售合作协议”中，向银行承诺为购房者提供连带保证责任。这种做法中，获利最多是应该是房产商自己无疑。

从法理上分析，按揭贷款中，在期房分段没有完全意义上的抵押物，从而主张“物保优于人保”缺乏客观基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》一书指出，楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。抵押登记只是预售合同抵押登记，只有买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理抵押登记，才是真正的物权抵押。楼花按揭的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式，属于一种特殊的房屋抵押贷款方式，不能简单地运用担保法调整楼花按揭关系。因此，房产商主张选用担保法第二十八条“物保优于人保”是没有依据的，应当承担第一顺序的连带还款责任。

江苏省如东县人民法院