原告：某市商贸中心

被告：某市农工商联合企业

（一）案情

原告因仓库正在施工，部分电冰箱无处存放，遂于4月3日与被告签订了一份仓储保管合同，双方约定：由被告负责保管50台海尔牌电冰箱和一些包装材料，期限为6个月，原告向被告分两次支付仓储保管费2万元。一月后，原告有一批靠背纸需要存放，经与被告协商，被告同意存放在其仓库内，并为这批靠背纸建立了账目，同时双方约定，不再为此另行收费。同年6月中旬，当地连日降大雨，被告的仓库因年久失修，雨水漏进，致使原告的1万多张靠背纸受损。同年6月25日，原告在搬运部分货物时，发现其靠背纸遭受雨淋，直接损失达1.4万余元。经清点货物，发现其电冰箱少2台。经查，该两台电冰箱己为被告使用，被告提出愿付钱购买。原告要求被告承担违约责任，并赔偿靠背纸的损失，被告提出靠背纸是原告主动送存的，不在合同规定的范围内，被告无理由赔偿。双方因不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告赔偿全部损失共计2.4万元。

（二）对本案的不同观点

本案在审理过程中，对被告是否应赔偿原告靠背纸遭雨淋的损失，法院中存在着几种不同观点。

第一种观点认为：该批靠背纸确实是原告主动送存的，被告并无法定或约定义务管理该批货物。被告无偿帮助原告来管理该批货物，构成无因管理，因此在管理过程中，因天降大雨造成该批货物损害，被告不应负责。

第二种观点认为：原告、被告之间就管理该批靠背纸虽有合同约定，但该合同是无偿的、单方的合同，被告在无偿的情况下，所应尽的注意义务是很低的，特别是该批靠背纸是因天降大雨原因，而非被告的过失造成，所以被告不应负责。

第三种观点认为：原告、被告之间就该批靠背纸已达成协议，被告应履行其作为保管人所应尽的义务，由于被告的仓库年久失修，致使雨水漏进，造成靠背纸损失，可见被告是有过错的，应当承担损害赔偿责任。

（三）作者的观点

要确定被告是否应当赔偿靠背纸因遭雨淋所遭受的1.4万余元的损失，就需要确定被告是否负有保管该批货物的义务，如果被告确实是在无法定或约定义务情况下为原告管理该批货物，并构成无因管理，则被告在管理该批货物中所应尽的注意义务是很低的，但如果其负有约定义务管理该批货物，即使是无偿的保管，其所负有的注意义务也比在无因管理情况下所负有的注意义务要重。

从本案来看，我认为双方确已就管理该批靠背纸问题达成了协议，尽管该批货物是原告主动送存的，且在原书面的保管合同中，没有规定保管该批靠背纸的问题，但是原告在存放该批靠背纸时，曾与被告协商，并征得了被告的同意，被告专为这批靠背纸建立了账目。同时，双方约定，因原告向被告交2万元保管费，故被告不再为此另行收费。可见双方确已存在合同关系。如果原告存放该批靠背纸时未告知被告，被告毫不知情，或原告在与被告协商时未征得被告同意，则不能认为双方就保管该批货物达成了协议。

既然双方就保管该批靠背纸已达成了协议，即使该协议是口头的，也应当认定双方已成立合同关系，被告依据合同规定负有保管该批靠背纸的义务。据此可见，认为被告是在无法定及约定义务情况下保管该批货物因而构成无因管理的观点，显然是不妥当的。当然，由于双方在合同中约定被告不再为保管该批靠背纸而另行收费，不管双方是基于何种原因而作出此种规定的，可以认为，就保管该批靠背纸而言，被告的行为是无偿的。那么在无偿保管的情况下，被告在管理货物的过程中应尽何种注意义务换言之，此种注意义务是否应比其在有偿保管的情况下所负有的注意义务要轻，则是一个值得探讨的问题。大陆法国家沿袭罗马法，通常都根据利益关系确定债务人的注意义务，对无偿保管人的注意义务规定较轻，当然，大陆法国家对无偿保管人规定的注意义务也不完全相同。如《日本民法典》第659条规定，无偿保管人应负“与处理自己事务为同一注意”，即只有在具体轻过失时才承担责任，而根据《法国民法典》第1137条，无偿保管人应负“善良管理人的注意”，即债务人虽无具体轻过失，但在有抽象轻过失时，就要负责。《德国民法典》第690条则规定，无偿的保管人应负有与处理自己事务同样的注意义务。由此可见，大陆法系各国对无偿保管人的义务规定不尽相同。我国《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

我认为，根据利益关系来确定保管人的义务及责任程度，是符合民法的平等、等价和公平的原则的。据此，我国法律作出了无重大过失不负损害赔偿责任的规定，但就一般过失程度未作明确规定。我认为，对无偿保管人责任的认定可以采用两个标准：一是采用较轻的注意义务标准来认定保管人的责任。这就是说无偿保管人所负有的保管义务应比有偿保管人为轻（如果有偿保管人应负与处理自己的事务同样的注意，那么无偿保管人则应负一个一般人所应负的注意义务即交易上必要的注意）。因为一个合理的普通的债务人在处理自己事务时总是比处理别人的事务更为谨慎、小心。二是在责任的承担上，应当考虑无偿保管的因素而减轻保管人的责任。换言之，无论保管人应负何种义务，都应负责，但应根据其无偿因素而减轻责任。这两个标准具有一定联系，例如：减轻保管人的注意义务也会导致其责任的减轻甚至免除，但两者并不完全相同，因为按照较低的注意义务标准而确定无偿保管人的责任，仍然需要认定保管人应负的注意义务，且并不排除根据无偿保管的特点而减轻其责任。反过来说，如果根据注意义务而使保管人免除责任是不公平的，而需要使保管人负责，也不妨可以使保管人被减轻责任。

我们首先讨论第一个标准。如果按照注意义务来确定责任，那么被告在管理过程中应当像一般人那样，尽到注意义务，而不必尽到像处理自己事务同样的注意。如果按照一般人的注意义务标准来衡量，一般人能够预见到暴雨即将来临，就应当在暴雨来临之前修缮仓库，若被告没有做到这一点，就应承担责任。但在当时的情况下，一般人是很难这样做的。因为暴雨是否必然会来临及持续多少天，以及仓库是否肯定会漏雨，这些都是很难预料的，而且要求一般人在此情况下要仔细检查修缮仓库，未免太过苛刻。但是如果认为被告完全没有过错而应当免除责任，则对于原告而言也失之公平，因为毕竟被告自愿承担了保管该批靠背纸的义务，而仓库年久失修致使雨水漏进表明被告确实没有尽到完全的注意义务，在此情况下主张被告应完全免除责任，确实有欠公允。据此，我们必须考虑到第二个标准的适用问题。

按照第二个标准，被告作为管人，应当妥善保管原告寄存的货物，如果在货物出库时未能向存货人交付完好的货物，就应当承担违约责任，除非货物毁损是由于不可抗力造成的，才可以被免除责任。这就是说不管保管人是有偿还是无偿，保管人都要负严格责任，但是，考虑到保管人所从事的是无偿的行为，要使保管人承担全部的赔偿责任，也未免对保管人不公平。从等价有偿原则出发，保管人在没有获得利益情况下，却要承担较大风险，支付较大代价，这明显与等价原则相悖。因此，在本案中，由于雨水漏进仓库，致使货物受损并不是因不可抗力所造成的损害，被告不能据此而要求完全免除责任。我们应当责令被告承担赔偿责任，但是应考虑到无偿因素而适当加以减轻，而采用此种做法，显然较之于第一种作法更显合理，也便于法官在实践中操作。

在本案中，被告在保管过程中，擅自使用原告两台电冰箱，尽管被告提出愿付钱购买，但也不能否认被告的行为已构成违约和侵权。一方面，被告作为保管人擅自使用存货人所存放的货物，违反了其作为保管人应负的保管义务，显然构成对保管合同的违反，应负违约责任。另一方面，被告的行为已构成侵权，因为被告擅自使用存货人财产，不仅造成了对存货人财产的损失，侵害了其财产所有权，被告在实施此种违法行为时具有故意即明显过错，所以被告应负侵权损害赔偿责任。被告行为既构成违约又属于侵权，这里就存在着责任竞合，原告可以在二者之中选择对自己最为有利的一种请求权加以行使。

那么原告究竟应选择哪一种请求权对其最为有利呢从基于侵权的请求权来说，它对原告并不一定十分有利，因为行使该请求权的结果是使被告承担侵权损害赔偿责任，而损害赔偿是指赔偿受害人所遭受的一切损害，从而恢复财产关系的原状。如果原告要求获得侵权损害赔偿，必须就被告使用其两台电冰箱给其造成的具体损害后果负举证责任，此种举证对原告确有一定的困难。当然原告也可以证明因被告使用其两台电冰箱致使该两台冰箱不能出售，被告应当按其销售价负责赔偿。不过即使原告的此种请求能得到法院支持，原告的损失得到补偿，对被告来说，并没有蒙受任何不利益，因为被告本来已对原告提出愿意付钱购买。假如该电冰箱在市场上仍属紧俏物品，或者虽不紧俏，被告直接从原告存货中拉出后加以使用，可以节省其到商店的购买运输费用，那么被告在实施侵权行为以后，又以市场价购买该货物，被告不仅没有遭受任何不利益，反而还获得了一定的利益。

如果选择违约请求权，我认为这对原告可能更为有利。首先，原告可以基于被告违约而要求其赔偿损失。根据《仓储保管合同实施细则》，因保管方的违约给存货人造成损失，保管人应负责赔偿，“赔偿货物的损失，一律按进货价或国家批准调整后的价格计算；有残值的，应扣除其残值部分或残件归赔偿方。不负责赔偿实物。”本案中被告按进货价赔偿显然是不合理的，也不能弥补原告损失。其次，违约责任的归责原则一般为严格责任原则，当事人无需举证违约方主观存在过错，有利于原告求偿。再次，除损害赔偿之外，原告还可能要求被告承担支付违约金的责任这些都是侵权责任所无法比拟的。