案情：

原告刘某到被告某酒店消费就餐，因菜肴问题与酒店厨师丁某发生冲突，丁某在餐厅内殴打原告刘某，又用铁质厨具击打刘某头部致伤。期间餐厅内有服务员等5、6人未加以及时制止。后原告经法医鉴定为一级伤残，失去生活自理能力。犯罪嫌疑人丁某畏罪潜逃未抓获。原告刘某遂诉至法院，要求被告某酒店依法赔偿70余万元。

本案审理中有三种不同意见。（一）原告所受到的伤害是丁某个人的犯罪行为直接造成，应由其承担刑事责任和民事责任，不属于被告的服务直接造成，不适用《消费者权益保护法》。（二）酒家与原告形成合同关系，应适用《合同法》认定酒店是否违反合同附随义务，据本案具体情况应认定酒店违反了义务，应在预见范围内承担赔偿责任。（三）应适用《消费者权益保护法》。

评析：

笔者同意第三种意见。理由是：（一）首先被告负有经营者安全保障义务。经营者对服务场所的安全保障义务，是经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。首先，根据危险控制理论，控制潜在危险的义务通常来源于对危险源的控制能力，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。经营者对经营场所具有事实上的较强控制力，更能预见可能发生的危险，更有可能采取必要措施防止损害发生或减轻损害。其次，根据民法的诚实信用原则，经营者应本着善良管理人的责任，为消费者提供安全消费环境，善尽注意义务，这属于“范围责任”。再次，根据社会责任理论和社会连带理论，经营者应当在自己的经营场所追求经营利益的同时，尽到社会公共责任，这也符合收益与风险相一致的原理。具体而言，安全保障义务包括法定义务与约定义务、基础性义务与附随义务、积极作为义务与消极不作为义务。

（二）被告具有客观的过失应承担责任。被告负有过失，即对认识并避免安全保障义务的违反。判断经营者有无过错的一般标准是其是否达到了法律法规或操作规定所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者是否达到了一个诚信经营者应达到的注意程度。确定有责性要素具体有四个方面：（1）对带有安全保障义务色彩的社会情事有认识可能性。（2）对安全保障义务违反有认识可能性。（3）对饯行善良管理、危险控制和保护义务有期待可能性。（4）对安全保障义务违反的避免可能性。本案中，被告员工丁某个人的加害行为是造成刘某伤害的直接原因。但是该加害行为与被告安全保障义务的“范围责任”具有直接内在关联性。包括对员工疏于管理、对工作场所疏于管理、对不安全事件不及时避免和制止、未尽到合理的注意义务和保护义务等，因此在客观标准上具有过失。

（三）本案应适用>消费者权益保护法）在内的侵权法规则。我国立法在两个方面规定了经营者安全保障义务。一方面是具有侵权行为法性质的法律行政法规对安全保障义务的规定，包括"肖费者权益保护法》第7条、第18条第1款的有关规定以及>产品质量法）等，包括>民法通则）的相应规定。另一方面是合同法中涉及安全保障义务的规定。包括合同法第30条、122条、53条的规定。在合同关系的违约责任和侵权损害之债的侵权责任竞合的情况下，应根据有利于权利者的原则，酌情适用。本案的实际情况是直接侵害人丁某下落不明，被告酒家因为违反安全保障义务，应承但责任。原告刘某符合消费者的主体，是在接受餐饮服务过程中，被正在提供服务的被告员工伤害致残，属于《消费者权益保护法》规定的情形。

赵芳杨秀萍