[案情]
原告：科龙公司。
被告：奚某。
被告奚某系中国人民解放军空军电讯工程学院退休教授，原告科龙公司于1997年12月聘请奚某为该公司总工程师，负责研发预付费电度表、水表、煤气表系列及CableModem整机、模块。
1999年2月12日，原、被告签订《技术保密合同书》，约定保密范围为：1.乙方（被告）在合同期间所持有的科研成果和技术秘密已被甲方（原告）应用和生产的；2.乙方在合同期内研究发明的科研成果；3.甲方所有的科研成果和技术秘密；4.甲方所有的技术资料、信息。并约定，为防止泄露企业的技术秘密，未经甲方书面同意，乙方不得利用技术秘密进行新的研究和开发，乙方在解除聘用合同后三年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职。关于保密费，约定甲方对乙方的技术成果给予奖励，奖励视技术成果的作用和其创造的经济效益而定。关于违约责任，约定：乙方违反协议，造成一定经济损失，甲方视情节轻重处以乙方3-10万元罚款；乙方违反约定，造成甲方重大经济损失，应赔偿甲方所受全部损失。
任职期间，被告每月领取的工资中包括档案工资（基础工资）、浮动工资、奖金。被告分别于1999年2月12日和2000年1月14日收到原告给付的98年年薪和99年年薪补差。
2003年6月23日被告办理自原告处离职的资料和财物移交手续，并向原告出具《保证书》，承诺在离职后认真履行科龙公司的技术保密合同，3年内不在安防及有竞争关系的产品的其他企业任职，保证科龙公司的技术秘密及商业信息不向外界透露。奚某此后在恒星集团从事技术工作。
原告科龙公司认为，被告奚某离职后到与原告产品雷同的恒星集团任职，违反双方签订的技术保密合同和保证书中关于3年内不在有竞争关系的其他企业任职的约定。原告并诉称，被告又于2000年7月以恒星集团的名义与某有线电视台商讨智能小区项目，推广CableModem的应用，欲以低于科龙公司的价格与有线台合作，这一作法违反保证书中“保证科龙公司的技术秘密及商业信息不向外界透露”的规定。原告据此诉至法院，请求判令被告履行技术保密合同、保证书，承担违约责任，支付赔偿金10万元。
被告奚某辩称，技术保密合同应作为劳动合同的从合同，不能独立存在，原告与答辩人间未签订书面劳动合同，劳动关系是非法的，其附件保密合同当然无效。本合同的“竞业禁止”条款因未规定经济补偿而归于无效。原告计划开发的智能小区管理系统是完成三表数据集抄而非研制三表本身，答辩人从未以恒星公司的名义与有线台谈判，原告称答辩人“欲以低于科龙的价格与有线台合作”一事不存在。利用有线网进行住宅小区智能化在国际和国内早有成熟的产品，不是原告的商业秘密和技术秘密。
[审判]
法院认为，原告主张的诉因是案件审理的基础，裁判的范围也仅限于此。当可能存在的不同诉因相竞合时，法院尊重起诉人的选择。本案中，按照原告提出的“责令被告认真履行技术保密合同、保证书，承担违约责任，支付赔偿金”之诉讼请求，可以确定原告主张的是违约之诉而非商业秘密侵权之诉。所以，法院在审查案件时遵循如下程序原则：首先审查保密合同（包括保证书）的有效性，若合同有效则进一步确定被告是否违约以及违约责任问题。而竞业禁止相对人未得到经济补偿是否导致合同效力存在瑕疵这一问题是案件的关键所在。
本案中的《技术保密合同》和《保证书》的实质内容是一致的，均包括保守雇主企业的商业秘密（指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息）和离职三年后不在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职两项内容。
受雇期间，劳动者保证企业商业秘密不对外泄露是劳动者的法定义务，而离职后的保密义务是因原雇佣劳动合同关系而产生的后合同义务，义务人劝；应履行。所以，原、被告双方关于被告任职期间及离职后保守原告的商业秘密的约定合法有效，对被告具有法律约束力。
但是原告既未向本院阐明商业秘密（技术秘密或经营秘密）的具体内容并证实其客观存在，也未提交证据证明被告将原告所有的构成商业秘密的技术信息和经营信息泄露给恒星集团公司或其他企业或者被告利用原告的商业秘密自行生产或者经营；依现有证据，无法确认被告具有违反保守商业秘密的约定情节。对此，原告应承担举证不能的不利后果。
保密协议及保证书中未约定竞业禁止的经济补偿事宜，原告也未能向法院举证证明其已向被告支付竞业禁止的对价，其所提交的工资单和被告收取年薪（补差）的收据等证据也不能体现出涉及的款项具有对竞业禁止的经济补偿性质。由此，该份保密合同及保证书中的竞业禁止条款显失公平，属于民法理论中可变更、可撤销的民事行为。被告在其离职后一年内针对原告的诉讼提出有关竞业禁止条款效力的抗辩意见，法院子以采纳，该竞业禁止条款因与公平、等价有偿原则相悖而自始不发生法律效力。
综上，法院认定：竞业禁止条款不具有法律效力，对被告无约束力；原告也无证据证明被告违反保密约定而泄露或擅自使用原告的商业秘密。根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第59条、第111条的规定，并参照国家劳动部、科技部的有关规定，判决驳回原告科龙公司对被告奚某的诉讼请求。
判决后，原、被告均未提出上诉。
[评析]
目前，企业员工跳槽的情况频繁出现，已经成为社会生活中司空见惯的事情。人员流动一方面促进了人力资源的合理配置，符合市场经济的发展规律，但是另一方面，人员流动过程中又经常会发生侵犯企业商业秘密的事件，从而挫伤企业知识创新的积极性。这一尖锐的社会性矛盾，在技术人员的流动所引起的劳资纠纷中表现得尤其突出。如何均衡保护企业和员工双方的不同利益呢通常情况下，企业除与员工约定任职期间的保密事项外，为避免员工跳槽导致技术秘密和经营信息的外泄，还往往签订“竞业禁止”协议，约定员工离职后一定期间内不得在有竞争关系的企业任职或者自行从事同业经营。本案情况即为典型。
企业的商业秘密具有类似物权的性质和特点，为维护这种无形的财产权利，企业有权按照《劳动法》的规定与劳动者在劳动合同中约定保密事项，也可以单独订立保密合同。作为一种保密方式，“竞业禁止”这一国外早已通行的概念于近些年在国内逐渐得以传播，我国虽未见诸于法律，但在行政部门的规范性文件中却有所体现。因而“竞业禁止”的协议形式有利于保护企业的商业秘密，符合国际惯例且并不违反我国的法律。
离职后合理的期限内（通常不超过三年）不在有竞争关系的企业任职或者自行从事同业经营的约定即为“竞业禁止”条款。国家劳动部劳部发（1996）365号《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条中规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”该通知明确地规定了“竞业禁止”的内涵及实施方式。而国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的限制最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支持或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止。”该意见更加明确具体地对竞业禁止条款的对象、内容、范围以及施行办法等作出了规定。上述两个文件与国际通行的相关立法精神是大体一致的，可以作为目前我国实施“竞业禁止”制度的依据，也是司法机关等进行公力救济的参照标准。
为公平地维护企业商业秘密的无形权利和受雇劳动者的个人经济权利，竞业禁止制度规范的双方权利义务包括两方面：一是受限人在一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职或自行生产、经营，另一方面，进行限制的单位应当给予受限人一定经济补偿。这两个方面是相辅相成、相互制约、缺一不可的。尤其是若只强调从业限制而无相应经济补偿，则劳动者除原单位的商业秘密不得泄露或使用外，其自身具备的在长期学习、工作过程中所获得的专业性知识和劳动技能也无法得到充分利用，劳动者的就业及生计将受到威胁。单位在不给予适当补偿的情况下对劳动者实行竞业禁止，显然是知识产权保护中矫正过枉的作法。所以，竞业禁止协议的限制原则应归纳为：企业要求职工承担竞业禁止义务时，必须给予合理补偿；竞业禁止的业务范围和时间必须适当，不能违反诚实信用原则和损害职工的生存。
本案中，原、被告约定了保密费数额及支付方式条款“甲方（原告）对乙方（被告）的技术成果给予的奖励，奖金中内含保密费，其奖金和其中保密费的数额，视技术成果的作用和其创造的经济效益而定”，该条款是将保密费包括在对创造的技术成果进行奖励的奖金之中。而“保密费”，法律上并无明文界定，按字面通常的理解，保密费是指对技术或信息予以保密所获得的费用，这与补偿劳动者受竞业限制期间因不能利用其专业知识技能致使经济收入遭受的预期损失是不同的，因为竞业禁止条款所限制的内容除包括企业的商业秘密和不属于商业秘密范畴的技术信息和经营信息之外，劳动者自身所具有的专业知识技能的运用也要受到限制。当然劳动者离职后仍负有不得侵犯企业商业秘密的义务，但是对劳动者进行从业限制，企业必须另行给付经济补偿。
在未给予相应经济补偿的情况下限制劳动者从业范围的作法对于劳动者而言，显失公平。何谓“显失公平”，我国法律中未见明示，法理解释也众说纷纭。也许套用英美法系中“对价”的概念有助丁对这——问题的理解。对价是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的对应的诺言、行为或不行为。即“诺言人为获得它而作出许诺，受诺人为获得该许诺而提供它”。缺乏对价的合同行为即可判定为显失公平。
为维护劳动者这一弱势群体的利益，意大利民法典规定了具有以下三种情节的“竞业禁止”协议无效：一是约定未采取书面形式；二是未就劳动者的利益确定相应对价；三是未确定“竞业禁止”的业务范围、期限及地点。我国法律及行政法规未明示“竞业禁止”协议的效力要件或做相应的强制性规定。显然，违反限制原则的竞业禁止协议不能被视为无效合同。笔者认为，应作为具有“显失公平”情节的可变更、可撤销合同。可变更、可撤销的民事行为是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律不使之绝对无效，而是赋予当事人衡量利害关系并在除斥期间内自主决定行使撤销权的民事行为。
本案中保密合同及保证书中的竞业禁止条款显失公平，属于可变更、可撤销的民事行为，被告自然可以行使撤销权。
[思考]
资本主义初期，经济上奉行自由放任主义，法律上则将私法自治作为立法和司法的指导思想，目地在于破除封建主义对财产和人身的极端垄断，以利于资本主义经济的自由发展和符合以人为本思想的社会秩序的建立完善。私法自治体现在私法的各个领域，其最重要的内容就是契约自由原则，个人有自由选择的权利并受其选择的约束，包括国家在内的任何人对于个人的意思选择均必须予以尊重，国家不得主动介入私法关系。契约自由是近代民法的核心思想，绝对尊重当事人的“合意”，法律对合同的内容和形式几乎不加限制。资本主义进入“垄断资本主义”阶段后，随着新的社会和法律现象的出现尤其是垄断的大量存在，使个体当事人失去了是否订立合同、选择对方当事人、决定合同内容和方式的自由的情况比比皆是。在此情况下，资本主义国家对契约自由逐渐加以限制，公权力开始介入私权利的领域，以保护对方当事人的利益并追求实质的自由和公平。
与此同时，各国对契约自由原则的理解也发生了重大的改变。契约自由原则创立在自由放任主义学说和当事人平等的假设之上，但忽略了对于事实的不平等的考虑。基于对实质公平的追求，各国现代民法均对契约自由加以限制，表现在：一是对订立合同自由的限制。法律规定，某些行业如医疗、教育等在其行业范围内有承诺缔约的法定义务，不得拒绝对方当事人的要约；二是对选择对方当事人自由的限制。如英美的反种族歧视法均规定，资方不得以求职者的种族等个体差异而拒绝雇佣；三是对决定合同内容自由的限制。如串通侵害第三人权利的合同、违反社会公共利益的合同无效，不得订立价格同盟式的垄断合同；四是对决定合同方式自由的限制。法律规定某些合同必须经国家有关机关的批准或登记。这也就是说，合同双方当事人的真实意思不再是国家予以保护的唯一依据，如大陆法系中的诚实信用原则、情势变更原则，英美法系的合同落空原则等，均以合同法的明文规定或法官以实质公平的心证对合同的效力等方面进行调整，即公权力对当事人缔约的私权利的介入。
契约自由原则的受限体现了个人本位向社会本位转变的法律思想。义务的设定不仅仅是出于当事人的意思表示，法律的责任也不仅仅在于保护个人的权利。为了平衡人与人之间的不同利益冲突，法律可以强加给个体特定的义务，或者限制甚至剥夺某种权利。个人本位向社会本位的转变，确立了保护公共秩序、诚实信用、情势变更、无过错责任等新的民事原则。合同法等债法不再是消极执行当事人合意选择结果的工具，而是积极引导、调整甚至干预当事人真实意思的手段。如果当事人利用契约自由原则追求实质不公平的结果，法律将视之为违反社会公共利益或诚实信用原则的行为而拒绝使其设想成为现实。
个人本位向社会本位转变的法律思想见诸于各国民法典。如《德国民法典》规定，当事人的权利义务的设立不仅限于其真实意思，有时也根据社会正义或社会效用而发生。《法国民法典》规定，法国可以免除或减轻债务人的责任、宣布乘人之危和显失公平的合同无效。《瑞士民法典》将诚实信用原则列为民法的基本原则，并规定明显滥用的确立不受法律保护。《日本民法典》也有“私权利应当服从公共利益”的规定。我国《民法通则》确定的基本原则中除公平原则和自愿原则以外，还以诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则来体现公权力对私权利的规范和调整。
陈刚
