案情：
原告江某某，男，住所地安徽省颖上县。
被告严某某，男，住所地江某省如皋市。
原告江某某诉称，原告系钢筋成型组承包人，在被告手下做工。2002年2月9日双方结帐，被告欠原告39000元。2003年1月29日（腊月27日）张国华代被告付款9000元，尚欠30000元，被告未给付。在结帐时被告在结帐协议中约定于6月1日前解决，后又拖了6个月。现要求被告给付欠款30000元，并承担利息1600元。原告对此提供证据如下：
1、被告于2002年2月9日出据的便条原件一份。
2、被告与第三人张国华形成的“结帐协议”复印件一份。
被告严某某辩称，2000年下原建筑公司北京张国华队承建北京城建集团公司七分公司北郊北中科院大楼工程，被告从张国华处承包了地下车库的工程，原告应得款已转让由张国华给付，原告是清楚同意的。被告与张国华结帐的约定，不是对原告款项的约定，不存在利息的问题，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，认定的事实为：
2000年下原建筑公司北京分公司张国华项目部从北京城建集团公司七分公司处承建到北郊北中科院大楼工程，含18层、28层楼房和地下车库。被告从张国华处分包到地下车库的建筑。原告自行组织工人承揽了张国华工程的所有钢筋成型工作，也承揽了被告建造的地下车库所用的钢筋成型工作。当年11月工程全部结束。
2002年2月9日，原告江某某至如皋索款，在原长庄乡某旅馆，张国华委托自己的会计吴来建与被告进行了结帐，形成了一份结帐协议，内容如下：“经双方共同结帐，严某某与张国华结算总金额壹佰零贰万叁仟陆佰元，严某某付80万元，余（略）元，其中上交办事处5.5万元，江某某叁万玖仟元，欠张国华壹拾贰万元，被子叁仟伍佰柒拾伍元，余陆仟壹佰元，如北京罚款贰万玖仟元属实，严某某认可，所欠余款严某某负责与张国华结清。以上各条双方认可，谁违反谁负责。（双方6月1日前解决）”。严某某签名，“张国华代表证人”吴来建予以签名，在场人郭宏平亦予以签名。结帐时，原告在场，被告并将此结帐协议复印件交原告，原告接收后未提出异议。当日，被告又出据一份便条交原告，该条载明：“兹有江某某组成型钢筋原欠叁万玖仟元，在张国华结帐时以冲帐，总欠款叁万玖仟元张国华以在严某某贰拾贰万叁仟陆佰元中扣除，此据，严某某，2002年2月9日”。后原告则未再向被告索款。2003年1月29日（2002年腊月27日）原告持被告出据的上述便条向张国华索款，张国华给付原告9000元。后张国华以严某某工程被罚款29000元而拒付余款。原告遂于2004年1月29日向本院起诉，要求被告给付欠款30000元，并承担利息1600元。
分歧：
经庭审本案主要争议焦点是原告、被告及张国华三者之间存在着债务转移，还是第三人代履行审理中对此争议焦点，综观本案情，存在两种观点：
一种观点认为，被告欠原告款是事实，应当由被告给付，被告与张国华即第三人结帐形成的协议，仅是说明张国华欠被告款中包含有原告应得的款，协议上并没有原告本人的签字，原告亦未明确表示同意将此债务转由张国华偿还。张国华的行为仅是《合同法》规定的第三人代履行的行为，而不是合同权利转让即债务转移的行为，依照《合同法》第六十五条的规定，当第三人未完全或不适当履行合同义务，仍应当由原债务人履行。故本案仍应由被告承担责任。
另一种观点认为，被告与张国华结帐形成的协议，对原告应享有的债权39000元明确进行了处分，约定由张国华在欠被告的款中予以偿还，原告明知而未提出异议，后又按此约定进行了履行，按照《合同法》第八十四条的规定，应当认定系债务的转移且成立，该债务应由张国华按约定予以承担。
评析：
对上述两种不同观点的认识，直接影响本案的实体处理。而产生这两种不同观点的源头，是基于对《合同法》第六十五条和第八十四条的不同理解。《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，通常称此条为第三人代履行。第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，即通常称债务承担或债务的转移。对照此两条规定，存在着一定的共同点和区别，弄清二者的区别和界限，是正确适用二者的前提条件。从法律原理上分析，二者的主要区别表现在以下几个方面：
1、协议的主体双方是不同的。债务承担中，是债务人与第三人就债务的履行达成协议，约定第三人来承担债务。而第三人代履行中，是债务人与债权人约定，由第三人代债务人直接向债权人履行。
2、效力不同。债务承担中，合同约定的义务全部由第三人承担的（也可部分由第三人来承担，则另论），第三人完全代替债务人而成为合同的当事人，承担全部债务，原债务人则退出合同，不再是合同的当事人。而第三人代履行中，第三人仅是代替债务人履行合同约定的义务，并没有取代债务人的地位而成为合同的当事人，即第三人仅是履行主体，而不是合同的当事人。
3、成立的关键要件不同。债务承担中，债务的转移必须经过债权人的同意，才能成立；但该同意法律未规定其形式要件，应当认为可以是明示的方式，也可以是默示的方式。而在第三人代履行中，债权人与债务人约定后，仅是第三人愿意代替履行即可。
4、法律后果不同。由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任；如果第三人已完成代替债务人的地位，那么债权人就不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的不适当的履行，债务人应当承担不履行的民事责任；债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
对照上述区别，我们对本案应当作如下的分析：
一、从本案中争议标的为39000元看。39000元相对于原告讲，其系39000元的债权人，被告系39000元的债务人，而张国华仅是第三人。相对于被告和张国华之间讲，被告系债权人，张国华系被告的债务人。
二、从被告与张国华结帐而形成的协议来看，协议中明确了被告欠原告39000元，转在张国华欠被告的（略）元款中，虽未明确说原告应得的39000元由张国华负责偿还，但从整个协议内容看，意思是明确的，包括罚款事宜，双方约定也是清楚的，如罚款成立，被告反过来欠张国华的款（从数具上结算，被告应当得（略）元，扣除原告的39000元，上缴55000元，欠款（略）元，被子款3575元，被告还应得6100元；如被告被罚款29000元成立，被告则反过来欠张国华29000-6100元则为22900元），被告应当于6月底前给付张国华。如果不是约定由张国华来偿还原告的款，那么从数具上分析，不管被告被罚款成立与否，都不会存在被告欠张国华的款，因为罚款仅为29000元，如张国华欠被告（略）元扣除原告的39000元（仍由被告另行支付），余款已超过罚款数29000元，就是罚款成立，也不会存在被告倒欠张国华的款。显而意见，被告和张国华结帐形成的这“结帐协议”是明确约定原告应当得的款39000元转由张国华来承担偿还。
三、对此约定，是否得到债权人原告的同意。《合同法》第八十四条规定债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。此规定中经债权人同意，未规定是采取何种形式，按照法律原理，应理解为可以采取明示的方式即债权人书面或口头明确表示同意将合同的义务转移给第三人，也可以采取默示的方式即债权人虽未明确表示同意但通过债权人的一定行为来推定为已经同意。本案中，可以从以下几个方面来分析原告是否同意债权转移：1、被告与张国华结帐，是原告来如皋向他们索款，促成了二人的结帐，从而形成了结帐协议，2、被告与张国华形成协议的整个过程，原告始终在场，既得到协议的复印件，当时还得到被告写给其的便条，该便条中也明确告知原告其应得的款已转由张国华处，原告明知其债权已转让，而未提出任何异议，3、事后，原告又凭“结帐协议”和便条向张国华索款9000元，张国华也按结帐协议偿还给原告9000元，原告自结帐后也一直再未向被告主张权利，证明三方都履行了协议，后来张国华以罚款事由才拒付款，从而引起诉讼，4、原告在诉讼起诉书中又认为被告未按“结帐协议”约定的“6月1日前解决”为由构成违约，要求承担利息，从一个侧面也说明原告又认可该协议书。因此综上所述，应当认定，原告同意了债务的转移。
四、从第三人代替履行角度出发来看，应当是债权人即原告与债务人即被告来约定，在张国华同意的情况下，由第三人张国华代被告履行此债务，而事实上债务人被告与债权人原告之间并没有就39000元形成约定，而是债务人被告与第三人张国华就原告的债权进行了约定，不符合《合同法》规定的第三人代替履行的法律特征，因而张国华的行为不属于第三人代替履行。
综上所述，笔者同意第二种观点。原告的债权应当由第三人直接承担。江某某应当向张国华主张权利，诉讼中应当将严某某立为第三人参加诉讼，从而审查张国华对严某某罚款事宜的抗辩是否能成立而作出判决。
江某省如皋市人民法院·马剑梅
