[摘 要] 《紧急状态法》的根本目的是保障公民的人权和自由，紧急权力行使要有必要的界限，否则公民自由和权利将会遭到任意侵害。但是，在紧急状态下国家和政府也要拥有法定的紧急状态权力以恢复秩序，国家不采取紧急措施，则正常秩序无法维持，秩序不恢复，自由无保障。公民自由与国家秩序价值的协调要求《紧急状态法》确立比例原则、区分原则、程序原则、救济原则。
[关键词] 紧急状态，自由，秩序
现行宪法把 “戒严”修改为“紧急状态”后，与此相应，《紧急状态法》纳入了全国人大常委会的立法规划，预计草案很快就会提交全国人大常委会讨论审议。紧急状态下国家行使紧急权力的目的是维持和恢复正常秩序，从根本上保障公民的人权和自由。但是，公民的自由与国家的秩序价值可能有冲突，自由价值与秩序价值如何协调和融合是值得研究的课题。本文不对紧急状态的各种法律问题进行全面探讨，仅仅对紧急状态下自由与秩序价值协调进行理论分析，以期对确立《紧急状态法》的原则和指导思想有所帮助。
一、紧急状态下的自由——目的性价值
各国宪法和法律对紧急状态的表述不尽一致，但实质内容是大致相近的。有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（Public Emergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。[i]紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等，上述特征同时具备时才可以称为紧急状态。根据引起紧急状态的原因不同，一般把紧急状态分为四类：一类是自然灾害（比如地震、洪水、饥荒、火灾等）引起的紧急状态；一类是经济环境（economic circumstances）引起的紧急状态；一类是由社会内乱引起的紧急状态；一类是外部入侵（战争）等引起的紧急状态。[ii] 《紧急状态法》是规范紧急状态下国家权力和紧急状态措施、程序等的国家宪法性法律，学者称之为“小宪法”。
《紧急状态法》的根本目的是保障公民的人权和自由。
可以从三个方面来理解：其一，国家的存在和国家权力运行的根本目的是“尊重和保障人权”。[iii]紧急状态下国家不能很好履行自己保障人权的义务，只有消除紧急状态，恢复正常秩序才能实现保障公民人权和自由的目的。从这个意义上说《紧急状态法》的目的是恢复秩序以保障公民的人权和自由。其二，紧急状态的出现是一种非正常情况，在紧急状态下，公民的人权和自由受到严重威胁，甚至国家的生存也会受到一定程度的威胁。紧急状态下的行政紧急权力的行使从根本上说是为了消除紧急状态，恢复正常的公民自由与国家秩序，紧急状态只是为保障自由和人权不受严重侵犯的手段。其三，紧急状态下对公民自由和人权的限制有一定的底线，一旦维护国家秩序和消除紧急状态的措施构成了对人权的根本侵犯，以至于比不采取这些措施的情况下公民的人权和自由受到更大的侵犯时，这种紧急状态下的权力不得为之。换言之，紧急状态要遵循比例原则，要求紧急措施应当与紧急状态的危害程度相适应，过度的或者不必要的紧急措施是违法的。以自由和人权作为紧急状态权力合法性的标准和底线也证明了《紧急状态法》的目的所在。
紧急状态下保障自由与人权要坚持以下两点：
（一）对紧急状态的宣布和规范要严格依法进行，严防紧急状态权力滥用。《紧急状态法》应尽量少用，这是民主、宪政国家的基本义务。《紧急状态法》所管理的仅仅是灾害发生后最为紧急的一段时间，紧急状态是国家迫不得已而采取自救的最后措施。[iv]在民主法治社会理想状况是所有的问题都能通过平常的民主、法治手段来解决，预防各种平时的危急状态，主要靠完善公共安全方面的法律，加强危机管理，建立灾害预防制度，提高公众的安全意识，在正常的宪政框架下解决问题，只有这样，公民权利和自由才能得到最好的保障。
紧急状态中公民要承担比平时更多的义务，正常的权利会受到一定的限制。所以，《紧急状态法》对紧急状态决定的宣布要设置严格的限制条件。除设置地方请求程序外，还要规定其他严格的程序要件，比如作出紧急状态决定须说明事实理由、法律依据、紧急状态期限、可能会采取的非常规措施、延长或撤销的程序等等。对于地方政府在紧急状态时的权限，要确立这样一个原则：对于可预见的突发事件，争取事先都用法律来明确规定，并且规定预警期。对于不能预见的突发事件，在宣布紧急状态之前，地方应有临时处置的权力，同时报请中央政府确认。而在宣布进入紧急状态之后，中央政府会给地方政府一部分授权。[v]只有上述严格控制紧急状态权滥用的措施和程序才能从根本上保障公民人权和自由。《紧急状态法》的制定与其说是为了迅速有效地控制危机，毋宁说是为了确保最危险的时刻仍然是法治天下和人权有保障的时期。
建议《紧急状态法》规定全国人大常委会或者国务院在制定紧急状态措施的权限时与《立法法》第8、9条相互衔接。这两条规定了法律保留原则。对于第8条规定的法律保留事项可以分为两大类，一类是即使在紧急状态下也不能被剥夺或者更改的事项，如国家主权、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、犯罪和刑罚等事项。另一类是可以由《紧急状态法》加以规定，在紧急状态下可以制定紧急状态措施进行限制的事项。如对非国有财产的征收、财政、金融、外贸、诉讼和仲裁等制度。但是，对于第8条规定在紧急状态下可以限制的事项，也要根据紧急状态的级别区别对待。换言之，对于哪些事项在紧急状态的哪个级别能够由紧急状态措施加以规定，在《紧急状态法》里要有明确规范，力争做到与《立法法》不相冲突和矛盾。
（二）紧急状态下对公民人权和自由进行限制要有严格界限。对于这个界限，中国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》有明确规定：
《公民权利和政治权利国际公约》第四条规定：（一）在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。（二）不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条（第一款和第二款）、第十一条、第十五条、第十六和第十八条。（三）任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。
分析《公民权利和政治权利国际公约》第四条可以得出以下四点启示：
1、第四条的立法目的是对紧急状态下缔约国克减公约规定的义务的限制，换言之，第四条是为了防止缔约国滥用紧急状态权力可能侵犯公民自由的约束。这种约束的前提预设是把公民权利和政治权利看作是目的性价值，而《紧急状态法》只是保护公民权利和自由的手段，对目的性价值的减损要有严格的限制。
2、公约规定了缔约国对公约义务克减的六个限制性条件。即紧急状态非常严重以至于威胁到国家的生存；经过正式宣布；要符合比例原则；不得与其他国际法义务相矛盾；不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视；通知联合国和其他缔约国的义务。值得注意的是，欧洲人权公约也对紧急状态下克减公民权利和自由作了类似的限制性规定。[vi]
3、公约规定了不能克减的权利和自由。对公民权利和自由的保障要有底线，有些自由和人权即使在紧急状态下也是不能被剥夺的，包括生命权、免于酷刑权、不受奴隶和强迫役使权、违反民事约定义务不受监禁权、刑事处罚从旧兼从轻原则、人格权、思想、良心和宗教自由权等。建议我国《紧急状态法》参照《公民权利和政治权利国际公约》的相关规范，对公民固有的在紧急状态下也不能克减的权利和自由的种类作出明确规定。
4、公约对人权和自由是限制、克减（derogation），而不是禁止（forbidden）。克减与禁止有本质区别，克减是对自由度进行限制而不能充分享有公约规定的权利和自由，克减还意味着公民保留有相当多的权利与自由，比如，公民的通信自由、住宅权、罢工权等自由在紧急状态下可能受到克减，但并不意味着公民完全不享有这些自由。禁止（forbidden）是对公民权利和自由的完全剥夺，公民不再享有任何程度的自由。我国《戒严法》第13条有禁止性规定：戒严实施机关可以决定在戒严地区采取下列措施，并可以制定具体实施办法：（一）禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动；（二）禁止罢工、罢市、罢课等，这种规定与公约精神相矛盾。建议《紧急状态法》避免使用禁止性规定，保持与公约规范的一致性。
二、紧急状态下的秩序——手段性价值
1、秩序的必要性。
秩序是事物连续性、一致性、稳定性的表现，秩序的核心是安全。[vii]离开秩序的自由是混乱和没有保障的自由，自由要在一定的秩序框架下才能持久和稳定。紧急状态是宪政框架下的特别制度，它是在宪法之内受宪法调整的特别状态，宪法的基本精神是通过规范国家权力达到保障公民自由和人权的目的。紧急状态作为宪政的制度之一，仍然受宪法精神的约束。但是，紧急状态毕竟与正常时期不同，因为在紧急状态下如果不采取特别措施则国家的生命受到威胁，公民的基本权利得不到保障。可以说紧急状态是保障自由与人权的最后措施，以防止整个国家和社会秩序的全面失控。紧急状态的直接目的是保障和恢复秩序，其措施也以秩序性措施为主。
国家和政府在紧急状态下采取紧急措施对于恢复秩序，保障公民的人权和自由是非常必要的，而且国家与政府有义务为维持秩序而采取必要的措施，包括对公民人权和自由采取必要的限制性措施。在紧急状态下，由于全社会首先考虑的任务是如何采取有效的措施来控制和消除紧急状态，恢复正常的生产、生活秩序，以及法律秩序。因此，社会公共利益，包括国家利益、国家安全，以及集体利益等要得到优先保护。而要重点保护公共利益，维护法律秩序，就必须赋予政府以行政紧急权力，一方面这些权力相对于立法机关、司法机关的权力具有更大的权威性和优先性，另一方面相对于宪法和法律所规定的公民权利，行政紧急权力具有更大的法律权威，可以比平常时期更容易限制公民权利。为了实现公共利益和恢复秩序，政府在平时不能采取的行政措施，在紧急状态时期也可以依法行使。
2、紧急状态下限制权力的必要性。
为了维持正常的社会秩序和国家机关正常的运转，紧急状态权力的行使有其必要性。但是，秩序相对于公民权利和自由而言，毕竟是手段性价值。况且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[viii]因此，对于紧急状态下的政府行政权力，宪法和紧急状态法中也应有相应的限制性规定。否则，紧急状态权力一旦被滥用，则会对民主、法治制度和公民的权利和自由造成灾难性的毁灭打击。为了保证在紧急状态时期政府不因行使紧急权力而无故限制和剥夺公民的宪法权利，使紧急状态纳入法治的范围内，许多国家都在宪法中明确规定了紧急状态权力的限制制度，如印度宪法、德国宪法等。对宪法规范的分析表明，在宪法中规定紧急状态制度的目的，目的是通过宪法对紧急状态制度的确立，明确在紧急状态下政府所享有的行政紧急权力，防止政府在紧急状态时期随意行使行政紧急权力，从而给宪法所确立的公民权利和自由造成不必要的侵犯。
3、紧急状态权力行使要有利于秩序的维持。
紧急状态分为前期、后期和紧急状态本身的危急期。前期又分为有不同的级别，不能将任何公共危机都纳入紧急状态，紧急状态只是非常危险的高度危机状态。当然有的紧急状态也可以没有前兆而是突然发生的，属于人们没有预料和没有经历过的公共危机。对于有发展过程的紧急状态，应当有预备和预警的设计。后期是紧急状态过后的危机缓解期，危机仍然存在，只是程度降低而已，仍然需要一些特殊措施来控制。对于紧急状态的不同时期，要建立不同的快速反应处理机制，对延迟而误事的工作人员和机关要有处罚措施。保证国家机关及时、准确、有效履行维持秩序以保障公民权利和自由的义务。
为了国家紧急权力的有序行使，建议对紧急状态下的决策权作出三条规定，即全国人大的决定权、国务院的决定权以及国家主席的宣布权。同时，对国家处理紧急状态的具体实施机关的义务作出明确规定，以保障权力依法定的程序、原则行使，对于不履行法定义务的国家机关及其工作人员依法追究行政和法律责任。对紧急执行措施也作出两方面规定：一方面是政府有救助（危困人群）、安置（灾民）、保护（生活需要）、保障（正常运作）的义务；另一方面是政府有限制、剥夺与人身、财产、自由有关的公民权利以及增加公民义务（如征用、征收、征调、冻结账户）的权力。总之，只有确立一个有责任的快速反应的紧急状态处理机构，才能使国家正常秩序得以维持。
三、紧急状态下自由与秩序的协调
《紧急状态法》的根本目的是保障公民人权和自由，国家为了处理紧急状态而采取恢复秩序的紧急措施与公民自由之间会有矛盾和冲突，为解决自由与秩序的冲突，使公民自由与国家秩序价值得以协调，建议《紧急状态法》确立以下原则：
1、比例原则。紧急状态法的比例原则是指紧急状态措施与公民自由和人权保障的比例适当，紧急状态措施的危害性不能大于紧急状态本身的危害性。比例原则要求国家紧急状态措施制定和实施主体在具体的行为中充分考虑，要以比例原则为标准进行利益衡量后，再采取相应的措施。比例原则有三个子概念，[ix]即（1）妥当性原则，要求紧急状态措施要达到采取措施的目的。（2）必要性原则，是指在妥当性原则基础上，在所有能够达到消除紧急状态目的的措施中，必须选择对公民人权和自由侵害最少的措施。（3）均衡原则，虽然一种措施是达到目的所必要的，但是，不可以使公民的负担过重。比例原则是紧急状态法的“帝王条款”。[x]是实现自由价值与秩序价值协调的关键所在。
2、区分原则。紧急状态法要对紧急状态区分不同的级别，比如战争状态、自然灾害状态、社会公共卫生危机状态等，对每一种危机状态又进行细分不同的级别，针对不同级别的不同阶段采取不同的危机应对措施。这些不同的应对措施对公民人权和自由限制是不同的，只有这样分级管理，才能很好地实践比例原则，实现在不同的紧急状态下对公民人权和自由不同程度的限制，从而达到自由与秩序的协调。
3、程序原则。“无程序，即无权利”这句古老的法谚对紧急状态法的制定和实施无疑有指导意义。不设计和遵循法定程序的紧急状态法很容易成为宪法独裁者（Constitutional Dictator）的工具。[xi]一旦国家可以不受约束而任意宣布和实施紧急状态法，则法治和民主秩序就会受到极大的威胁，专制与独裁政体随时有可能到来。程序原则是民主、法治国家对抗专制的最有效的工具。程序原则要求对紧急状态的宣布、紧急措施的制定和实施、公民权利和自由的保护、紧急状态实施和正常秩序恢复的期限等有明确的程序规范。从程序上保障紧急状态权力不被滥用。紧急状态要纳入宪政与法治的框架，其核心是保障公民人权与自由，脱离法律程序控制的紧急状态为专制与独裁种下祸根。
4、救济原则。包括事先救济和事后救济。事先救济是指紧急事故发生后国家和社会有义务对受到损失和灾害威胁的公民和其他主体进行救助，防止和减少损失的发生。事后救济是指紧急状态恢复正常之后，对因为紧急措施的实施而在紧急状态中受到人身和财产损失的公民给予补偿或者司法救济。两者都是保障公民权利和自由必不可少的手段。
注释：
[i] 参见//news.sina.com.cn/c/2004-03-29/07172164344s.shtml，2004年3月29日莫纪宏研究员接受《北京晨报》的采访。
[ii] Graham Hassall， Cheryl Saunders： Asia—Pacific Constitutional Systems， Cambridge University Press， First published 2002. P200.
[iii] 中华人民共和国宪法修正案第24条。
[iv] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第663页。
[v] 参见//finance.sina.com.cn/g/20040220/1438640993.shtml，2004年2月20日 于安教授接受《财经》杂志采访的谈话。
[vi] See Richard Gordon and Tim Ward， Judicial Review and the Human Rights Act， First published in Great Britain 2000 by Cavendish publishing Limited， P267—268.
[vii] 参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第196—197页。
[viii] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1997年版，第154页。
[ix] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第368—371页。
[x] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页。
[xi]See //writ.news.findlaw.com/dean/20020607.html PRESIDENTIAL POWERS IN TIMES OF EMERGENCY： Could Terrorism Result In A Constitutional Dictator？ By John W.Dean.
中国人民大学法学院·陈雄
