司法考试刑法考点：刑法的时间效力。刑法命题考查的知识点是基本固定的，呈现出“重者恒重”的特点，例如总则部分重要考点主要有：刑法的基本原则、刑事责任年龄、刑事责任能力、因果关系、犯罪构成、排除犯罪的事由、不作为犯罪、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚的体系及其裁量等；分则部分重点罪名如故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、侵占罪、贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、受贿罪、非法集资罪、信用卡诈骗罪，拐卖妇女、儿童罪，强奸罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、组织卖淫罪等，这些知识点在历年来的考查中反复出现，所占分会比例居高不下，而且考查内容越来越细致。此外，近看来对刑法理论知识的考查有所加强，温和的刑法新理论已经成为司法考试的命题观点，需要考生在复习中予以重视。

　　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　1、时间效力即溯及力

　　溯及力涉及的是刑法对其生效以前发生的，未经审判或者判决尚未确定的行为的效力的问题。我国采取从旧兼从轻的原则，体现了有利于被告的原则。

　　首先要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定；其次，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用；其三，当新旧法规定不同时，适用新的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重的比较应当以法定刑的轻重为依据。所以可以说我国刑法关于时间效力的规定表明，我国刑法的罪刑法定是相对意义上的罪刑法定。

　　2、从旧兼从轻原则的理解：

　　⑴、对象：从旧兼从轻原则适用的案件仅限于未决案

　　未决案是未经过审判的或者判决尚未确定的案件。未经审判的案件就是整个案件还没有审判，没有到审判程序。另外，我们国家刑事诉讼法的规定属于这个程序法的规定，刑事案件一般是两审终审制，有些情况经过一审判，虽然已经判了，但是没有生效，有个上诉期，那么这种情况虽然经过审判，但是判决还没生效，这种情况下它属于判决没有确定的案件，即在上诉期的案件也是未决案；如果是再审的案件（审判监督程序的案件），不能够适用从旧兼从轻的原则。

　　例：甲95年9月倒卖外汇被法院以投机倒把罪判处有期徒刑五年，97年10月新刑法实施以后，甲提出申诉，理由是新刑法没有投机倒把罪罪名，他希望对他改判为无罪。他的理由被驳回，理由在于这个案子是已决案。

　　⑵、对于未决案，如果新旧刑法规定的法定刑完全相同，适用旧法。

　　例：在西北地区有个学前班的老师，三八妇女节那天下午为了要跳舞，惶惶张张的给学生布置了作业，就放学了，可是在教室的角落里，坐着一个男生，因为学前班的孩子个子很小，不起眼，老师就疏忽了，其他同学都走了，那个孩子还在那儿，然后老师就把门锁了。三月八号在西北天很冷，到了晚上，孩子家长看孩子没回家，就到学校找，看学校没有人，门上都锁了，就以为孩子不在学校，就回去到其它地方找。结果到了11点钟，孩子看到没人，他想翻教室出去回家，教室的窗户有铁栏杆，孩子胖，翻不出去，就挂在铁栏杆上面了。到第二天上午10点钟孩子一直就挂在上面。时间很长，晚上很冷，孩子四肢严重冻伤，就四肢整个截肢了，只剩躯干了。案子是3月8号发生的，移送起诉，审判就到了97年的10月1号。按照旧刑法，这个老师的行为应当定玩忽职守罪；按照新刑法，玩忽职守罪的主体只限于国家机关工作人员，而这种情形只能定过失致人重伤罪。玩忽职守罪的法定刑跟过失致人重伤的法定刑是完全相同，根据从旧兼从轻的原则，她行为发生在97年10月1号，应当适用旧法。那么这种情况下定玩忽职守罪。

　　⑶、犯罪行为从新刑法生效以前发生，一直继续到或者持续到新刑法生效以后的，即使新刑法处罚重，也应当适用新刑法。

　　继续或者持续，例如刑法上规定的非法拘禁罪，就是一个典型的持续犯，也称继续犯。

　　例：一个人在96年10月非法拘禁别人，拘禁了一年，到了97年10月才把人放了，那么这个人的犯罪行为就是继续犯了。96年10月的时候适用旧法，97年的10月适用新法，这种情况假设新法处罚重，这种情况也应当运用97年的刑法典。因为法律规定犯罪行为有持续或者继续状态的，以犯罪结束的时候认为他是犯罪成立。因为这个时候新刑法生效了，所以应当适用新刑法，这是他的理由。

　　⑷、犯罪行为从新刑法生效前发生并连续（不是继续和持续）到新刑法生效以后的，适用新法。考虑到新法可能比旧法重，根据司法解释规定可以酌情减轻或从轻处罚。

　　例：我特别恨一家人，我想把他们家满门抄斩，然后我在97年9月28号杀了一个，29号杀了一个，30号杀了一个，然后10月1号也杀了一个，那我主观上基于同一个故意，实施了四个杀人的行为。但是在一个故意支配下，法律认为他是实施了一个犯罪，构成了一个故意杀人罪。那这种情况下是以杀最后一个人确定我犯罪的时间。而杀第四个人是97年10月1号，新刑法典生效了，所以这时候我要引用97年的刑法典，而不能引用79年的刑法典。

　　⑸、累犯若前罪发生在生效前的，后罪发生在生效后的，适用新法。

　　注意司法解释的效力问题：

　　1、司法解释的效力从属于被它解释是法律条文的效力，条文时间效力与司法解释时间效力一致；

　　2、两个司法解释对同一条文作出解释，适用从旧兼从轻的规定。

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