【学科分类】经济法学
【出处】《法学杂志》2013年第3期
【摘要】利用外资最终的结果应当是东道国运用外资所得的利益远大于为吸引外资所付出的代价，否则就是被外资利用。遗憾的是，我国利用外资的效益不尽如人意，反而为发达国家实现他们的目标作了嫁衣。其本质原因，在于我国外资立法没有树立正确的指导思想。外资立法鼓励外商扩大出口加剧我国贸易顺差，使许多国内外贸企业由于境外订单剧减而关闭。鼓吹中国经济越开放越安全，从而主张弱化审批，不惜开放市场换取外商技术。外资立法将国家经济利益的增长作为利用外资的首要目的，忽视了国民利益。文章对这些思想正本清源，确立了保护适度出口、平衡利用外资与国家经济安全、鼓励境外获取技术和藏富于民的立法指导思想，希望能将这些指导思想贯穿于外资立法的整个体系之中。
【关键词】利用外资；指导思想；外资立法
【写作年份】2013年


【正文】

中国利用外资的实践已有 30 多年，三资企业法也都不同程度地做了修改，在三资立法的保护和引导下，利用外资为我国的经济快速发展做出了巨大的贡献。但时至今日，中国的经济和国情都发生了翻天覆地的变化，外资立法中的许多规定已经不合时宜，而这些法律规定的根源在于指导思想没能跟上中国经济的变化，在这些指导思想之下，我国付出了沉重的代价，不仅利用外资不尽如人意，反而被外商所利用。目前学者和立法者们正酝酿修改外资立法体系，外资立法的修改不是简单的法条修改，而是需要确立正确的指导思想，正本清源。

一、利用外资的内涵阐释

“利用”一词的解释有二：一是使事物或人发挥效能；二是借助外物以达到某种目的。此二义的本质并无二致，即最大限度发挥某一外物的功用，使其能满足自己的要求，达到既定的目的。外资是外国的资本，包括有形的资本，如货币、设备、原料等，也包括无形的资本，如技术等。对于中国而言，外资是中国境外的国家和地区（包括香港、澳门和台湾）的资本。根据《中国利用外资法律实务大全》的解释，利用外资实际上是利用外国的资金、物质、设备、技术和劳务等为本国的经济建设服务。利用外资的本质就是资本从母国流入到东道国，并能为东道国的经济服务。如果母国资本流入东道国，没有达到东道国引进外资的目标，反而成了母国赚取利润的场所，对于东道国来说就不是利用外资，而是被外资利用。

利用外资还是被外资利用取决于三个标准：一是国内的资源是否已经得到了充分的利用。外资的功能是弥补国内资金的不足，这也是我国制定利用外资法律政策之初的目的。如果国内缺乏资金，经济建设无法进行，有必要依靠国外资金发展我国生产力，对那些依需要而产生的供给的利用是一种高效率的利用。反之，如果内资充足或者在内资得不到有效利用的情况下就大量引进外资，一方面会增加资金的利用成本，因为利用外资是需要本国以某些代价作为交换的，如对外资的税收优惠，牺牲环境利益等等，另一方面闲置了本国的资金，造成本国资金的贬值，使国民的财产相对减少，进而消费能力减弱。不去利用不计成本地为自己国家奉献的资本，而去牺牲国内利益来利用外资，就不是“利用”，而是“被利用”，是为他国经济服务。第二个标准是利用外资是否有助于国内资源得到最优配置。我国的市场是一种分割的状态，国内资源不合理地分配在不同行业和不同地区之间，造成大量浪费，利润减少，如果外资的进入能够协调资源，让资源更加合理地分配，提高社会平均生产率，那么外资就为我国所利用。第三个标准是利用外资是否能提高国内技术创新能力和管理水平。我国的经济落后加上我国很长时间并没有认识到科技对生产力和市场经济的影响，导致了我国科技的落后。发达国家高科技产品无论是在数量还是质量上都占有绝对优势，引进了外资同时能将他国先进的技术带入我国，让我国站在巨人的肩膀上进行研发，创造更优的技术，就可以缩短和节省不少的时间和资源。如果外商对我国的技术研发能力起不到作用，相反由于依赖国外技术而废弃了研发能力就只能说是被外资利用了。

根据“利用外资”三个标准的分析，我们将“利用外资”内涵界定为：通过对外商资本的运用能引起东道国技术研发能力、劳动生产率和劳动就业率的提高，从而促进东道国经济的发展，使东道国获得益处远大于为吸引外资而付出的成本。

二、利用外资双方的利益分析

上述对利用外资含义的阐述，说明我国利用外资必定基于一种利益考虑，即只有在对我国的发展产生重大效益的时候，才会鼓励并采取一切可能的措施引进外资、扩大引资的范围。确立利用外资的指导思想除了考虑外资对我国产生的利益外，还应斟酌资本输出国的意图或对外投资的本质，权衡得失。

（一）发达国家对外投资的本质

1．将发展中国家变成自己的加工厂

根据费农的产品周期理论，产品会有一个从产生到发展到成熟的周期，新产品刚产生出来，一般在发达国家内生产和销售，在其国内生产便于快速得到市场对于产品信息的反馈，及时改进产品。当产品在市场上逐渐成熟以后，新产品必须经历一个适应他国市场的过程，在这一阶段一般考虑将产品售往其他有与本国市场相类似市场的国家。当新产品在市场上已经成熟，产品的成本是考虑的重要因素，将产品的生产或产品的技术转移到发展中国家是节约劳动力成本、节约原材料成本的最好选择。这些发达国家将自己的过时设备和过时技术通过跨国公司的形式转让或输出给发展中国家，利用发展中国家廉价的劳动力和大量的优惠政策，在发展中国家设立劳动密集型产业，专门生产初级产品，然后低价出口至发达国家，发达国家对初级产品进行一定技术的设计、包装后高价转售给发展中国家，从而攫取发展中国家的高额利润。

2．占领市场

发达国家资本家的产业，尤其是技术密集型的产业，投入的资金较多，企业的自动化水平较高，企业生产的规模越大，产品的单位成本越低，利润就越大，规模经济需要相当的市场规模为前提和基础，才能显示出技术密集型产业的优势，赚取更多利润。这一观点，在马克思的资本输出理论和剩余价值理论中被深刻地描述，他认为资本是贪婪的，对外投资是因为国内狭小的投资市场不足以实现最大利润，只有寻求更为广阔的市场才能增加利润资本，即当资本在国外能获得更大的利润、获得更大剩余价值时，资本家会考虑将资本输往国外。“如果资本输往国外，并不是因为它在国内已经绝对不能使用。这种情况之所以发生是因为它在国外能够按更高的利润率来使用。但这种资本对就业的工人人口和这整个国家来说都是绝对的过剩资本。”[1]

根据各国的承诺，关税也越来越低，出于对本国产业的保护，纷纷设置非关税的贸易壁垒，防止域外的商品进入。如果要绕过这些非关税贸易壁垒，最好的办法莫过于进入他国，就地投资开 办 企 业，并 将 生 产 的 产 品 就 地 销 售。《1985 年世界发展报告》指出，“一个公司向海外投资的普遍动机是为了对付现有出口市场的威胁，这种威胁或者来自竞争者采取的某些行动，或者来自对当地生产者限制市场的措施，唯一能够避免贸易障碍的做法即打入内部。”

除了利润的驱动外，发达国家企图控制发展中国家的霸权主义也是他们占领市场的原因，有的学者将国家分为三种力量，一是政治力量，即权力；二是社会力量，即民权；三是市场力量，即资本力量。发达国家的大型企业往往通过占领市场，控制市场力量，从而控制经济，进而控制政治力量。

3．重要资源的控制

在我们所处的资源经济时代，自然资源遍及农业、工业和高新技术产业，成为人们生活和生产的重要原料。自然资源具有稀缺性，世界各国对资源展开了激烈的争夺战，特别是有战略意义的资源，因为掌控了这些资源是对付市场竞争对手和保证自身的垄断地位的有力武器。例如稀土和石油，是重要的军事和工业资源，没有稀土和石油资源作为原料，发达国家的高科技技术不再具有优势。各国对资源的争夺战催热了发达国家对外进行自然资源开发型的投资。

一方面，许多发展中国家和经济较为落后的国家拥有丰富的资源，并且依赖这些资源增加财富。发达国家试图在保存自有资源的情况下获得更多的资源利润，投资到这些资源丰富的国家，进行开采，销售给东道国或世界各地。如果是稀缺的战略资源，发达国家更是为了保证本国的储存量而依赖国外的供给，大量地进口，在进口受到限制的情况下就要对这些原料进行投资，然后运回母国进行加工供本国使用。美国保有世界 13% 的稀土资源，[2]而稀土产量为零，稀土全部来自进口，是中国稀土资源的最大买家之一。“面临强敌的世界中，为了确保安全和控制权，第一个明显的必要条件是对原料资源取得尽可能多的控制权——不管这些原料在什么地方，而且包括潜在的新资源在内。”[3]

（二）我国利用外资的原因剖析

我国利用外资的原因可以用一个词概括，即经济利益的驱动。首先，我国的经济比较落后，与大部分发达国家相比较，存在着资金、技术、管理水平和市场的差距，要在最短的时间内缩小我国与发达国家的差距，变弱为强，就不能单纯依靠自身力量积累国民财富，还要充分有效地利用外资。毛泽东主席认识到中国的建设和发展资金严重不足，对利用外资问题做了深刻的思考。他在《论联合政府》的初始稿中提到，发展工业“主要依靠中国人民自己积累资本，同时借助外援。在服从中国法令，有益中国经济的条件下，外国投资是我们所欢迎的。”[4]利用外资给我国带来的利益，从宏观上来说包括能够增加我国财政收入和外汇储备，能调整和优化产业结构、协调区域经济均衡发展，增加就业；从微观来说包括能够利用发达国家先进的技术和设备，提高我国产品的质量，提高我国企业的国际竞争力，获得发达国家成熟的管理经验和企业文化等等。

其次，中国参与国际经济交往后，深刻体会到国际经济秩序和游戏规则的制定权都掌握在经济强国手中，我国要巩固自己国家的制度，在国际经济社会中能有一席话语权，就必须发展经济，提高生产力，建立坚实强大的物质基础，需要利用发达国家已经创造的生产力和管理经验来发展我国的生产力。列宁在建立社会主义政权之初提出了利用外资的观点，表述为：“苏维埃政权 + 普鲁士的铁路秩序 + 美国的技术和托拉斯组织 + 美国的国民教育等等等等 + += 总和 = 社会主义。”[5]

我们需要清醒地认识到，作为投资的利益双方——我国和发达国家是一种对价的法律关系，在利用外资时必定会有所付出，这种付出必须限定在我国可以承受的范围之内，或者说将这种对价降到最低程度，才能达到我国利用外资的目的。如果我国为吸引投资而不惜破坏我国的环境、资源，不惜损害我国民族工业，限制我国技术的发展，牺牲我国的市场，这种牺牲或付出是沉重的，这不是在利用外资而是被外资所利用，即当收益大于损失即为利用外资，当损失大于收益即为被外资利用。

三、对我国外资立法中利用外资指导思想的批判

合理利用外资需要国家对外资进行宏观监管和引导，而有效的监管和引导有赖于合理的法律规范的指引，因此我国立法机构的首要任务是在法律中确立正确利用外资的指导思想，只有依据符合我国经济发展需要的指导思想制定出来的法律规范，才是理性的法律规范，只有清理背离指导思想的法律规范，才能避免我国外资法成为为他人做嫁衣的法律。

（一）利用外资扩大出口

我国外资立法历来鼓励外资企业出口创汇，根据《中华人民共和国外资企业法》第 3 条的规定，国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 53 条规定，中国政府鼓励合营企业向国际市场销售其产品；鼓励合营企业向中国境外销售产品；《中华人民共和国中外合作经营企业法》第4 条规定，国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。为鼓励企业出口，我国允许有出口经营权的企业出口退税。

虽然我国拥有众多的人口和潜在的市场消费能力，但在改革开放之初，我国的公民普遍只能满足衣食住行的基本生活需要，消费能力并未能显现和开发出来，此时的国内市场作为一个新兴的市场，容量也极为有限。相反，发达国家巨大的消费能力和庞大的市场容量吸引着我国的企业家们，他们试图凭借中国产品的价格优势进入发达国家的市场中去。出口贸易对当时的我国来说，的确是实现我国经济迅猛发展的发动机。到 2009 年我国出口额超过德国，占全球出口份额比重的 9．6%，[6]中国一跃成为全球第一大出口国。

法律鼓励中国境内的企业出口，从三资企业法律到各地方的政策都对出口企业给予奖励、补贴或税收优惠，外商投资企业本身有着境外的血统，在出口活动上具有天然的优势。据统计，2010 年我国外商投资企业出口额占到我国出口总额的 55%。这样一来，外商投资企业的大量出口加剧了我国贸易顺差的增大，造成美国、欧盟等国家对我国人民币升值施加压力，或者限制我国产品的出口，国内的外贸企业的出口必定会受到影响，许多国内外贸企业由于境外订单剧减而关闭。

此外，在鼓励出口思想的指导下，中国出口贸易占中国经济非常高的比重，这使中国经济极易受到国际经济波动的影响。人民币升值以及2008 年的金融危机造成出口受阻，许多中国企业纷纷停业，失业人口剧增。中国经济依赖外需的拉动，发达国家是中国最主要的市场，美国是最大的贸易出口国，美国经济不稳定促使我国又寻求欧盟作为我国出口的主要市场。欧盟作为我国最大的贸易伙伴最近也起了风波，希腊意图退出欧元区，引起欧元的贬值，影响欧洲的经济和消费，必然也使中国出口减少，国内企业面临短期的冲击。

（二）中国经济越开放越安全

国家外汇管理局司长刘光溪和原外经贸部副部长龙永图都在公开场合表述了中国经济越开放越安全这一观点。刘光溪认为，市场经济越开放，中国经济越开放，就越安全，你中有我了，我中有你了，你还互相残害吗，两个无产者才会互相残害，最不安全是不开放搞独立。龙永图认为，中国只有开放才能与其他国家形成一个全球利益共同体，中国与其他国家有着同一的利益，这样的中国才是最安全的。

审批权的弱化就是这一指导思想在外资立法上的直接体现。近几年，我国正在酝酿修订外资立法，在修改外资立法的争论中，不少学者主张弱化审批，遵循市场规律。

主要观点有二：一是审批应当更加宽松，国家对待外商投资要从“看狼”的心态转为“牧羊”的心态。理由是如今的中国已经不再具有廉价劳动力和原材料的优势，要能够吸引外资，激发外商对中国投资的兴趣，就需要凭借法律环境，过于严厉的审批和繁复的审批程序不符合完善法律环境的要求，外商投资者在中国设立企业的负担太大会阻碍外资的进入。我国将外商投资的行业分为一般允许的行业、鼓励类的行业、禁止和限制类的行业四类，学者普遍主张将鼓励类的行业和一般允许的行业的审批完全放开，不做认证、审批，或交给企业自己去谈判。第二个观点就是主张将外商投资项目委托给地方政府审批，商务部保留不超过 10 项审批权。

实践和历史证明，经济越开放越安全的论断不符合中国的现实国情，我国许多优秀的民族品牌由于外商的参与都不复存在了，加大开放力度、放宽审批只会让我国的民族品牌逐渐被外商的品牌所替代，原有品牌所占有的市场逐渐被外商所挤占。很简单的道理，一个三岁的幼童和三十岁的成年人比力量，去竞争，结果是毫无悬念的，让一个羽翼未丰的孩童在风雨中飘摇，风餐露宿，试问这个孩童能够健康成长吗？只有给予孩童保护，其在健康成长之后才能在社会中独当一面。国家亦是如是，一个处于刚起步阶段的市场经济，要对他进行保护，当它成熟后才能公平地参与竞争。“中国近乎‘脱光了的开放’，就是以小舢板、或至多是一般战舰与航空母舰展开自由竞争，有何胜算。”[7]

（三）市场换技术

市场换技术是鼓吹越开放越安全的思想的延伸，这里面的逻辑关系可以这样理解，既然市场的放开对我国的经济是安全的，自由化程度越高，越有利于我国经济的发展，那为何我们不利用市场获取国外先进的技术呢？既然中国和发达国家是一个利益共同体，那么外商投资一定是基于双方利益的考虑，相互得利，在从中国市场获得了好处的同时，就一定会诚信地将先进技术转移给中国，帮助中国提高生产力。

我国的三资企业法是允许外资以设备和技术进行出资的，如《中外合资经营企业法实施条例》第 22 条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”这一规定本身是合理的，但正是由于指导思想的偏差，致使政府部门在具体引进外资的活动中对技术的审查和权衡为引进技术所付出的代价出现了倾向性的错误。

有的学者认为，技术转让的溢出效益有赖于东道国对外资的鼓励政策和开放程度，具体而言，决定发达国家对东道国企业转让先进技术的程度的因素有三：一是发达国家企业在东道国合资企业中所占股份的大小；二是发达国家企业在东道国市场的大小；三是发达国家在东道国市场中参与程度的大小。[8]其理由是只有让外商占有较大的股份或较大的市场才能激励发达国家企业转让技术，也只有让外商投资企业参与东道国市场激烈的竞争才能迫使他们通过用先进技术来提高竞争力。

实践证明，我国开放了市场，并且让出了市场，但外商不一定会全心地帮助我国企业，不会转让先进的技术给我国，反而吞噬我国优秀品牌，占领我国市场，发达国家和中国存在各自独立甚至相冲突的利益，并不是有些学者所谓的利益共同体。

我国的法律规定，外商投资必须是先进的技术，必须有利于我国经济的发展。先进的技术先进到什么程度，我们审批外资准入时并没有标准。外商转让给我国合资和并购企业的技术一般是在母国已经过时的和陈旧的，但对我国来说是比较先进的技术和设备，这些技术多是产品的加工技术和工艺技术，至于他们的创新科技和产品开发技术则一般以独资控股的形式投资。外商保留他们正在研发的新技术和核心技术，加上外商的技术研发能力远远高于我国企业，待我们刚刚引进来之后，外商又推出了新的技术，牺牲市场和优秀品牌换来的技术成为废品，于是我国又再次引进，外商又再次研发新技术，如此循环，我国落入引进——淘汰——再引进的陷阱。

有的合资企业、并购企业或独资企业，虽然外方或外商企业的控股公司拥有高新技术，但控股母公司会将高新技术的核心牢牢掌握，在中方的合资或独资企业只不过是控股公司设在中国的车间或组装点。总之外商不会轻易将先进技术带入中国，中方善良地把外商当做好伙伴、共同进退的利益共同体，不仅打开大门迎接，还奉送佳肴美酒，只怕最后落得赔了夫人又折兵的下场——市场没了，品牌没了，技术也没得到。

（四）国家经济利益至上

我们上面分析我国引进外资的原因时，可知我国引进外资的主要原因是经济利益的驱动，使中国经济快速增长。我国《中华人民共和国外资企业法》中也有明确规定，允许设立外资企业的目的是“促进国民经济的发展”。促进国家经济的发展我国引进外资的一个重要指标，但不是唯一的指标。从我国三资立法的条文中可以看出立法者过分关注外资对国家经济发展的作用，却忽视了外资对国民利益和环境利益等其他指标的影响。例如，我国《中华人民共和国外资企业法实施细则》第5 条规定，可能造成污染的外资企业不予批准设立，但在该法第 14 条中规定设立外资企业的申请书应当包括“可能造成环境污染的程度和解决措施”，也就是说造成我国环境污染的企业是不允许设立的，但如果这些企业本身从事的是污染行业，但承诺通过一些设备能够防污或排污，这样的外资企业仍然能够设立。

亚当·斯密在《国富论》中认为，分工可以提高劳动生产率，提高劳动生产率才能让国家的财富实现增长，而分工的基础是各自有利的自然禀赋，或后天有利的条件。每个国家应该生产实际成本绝对小于其他国家的产品，然后与其他国家进行交换，从而实现财富的增长。我国拥有大量的市场需求，可以让投资者大规模和批量生产产品，加上人力成本也较低，就降低了产品的成本，实现了利润的最大化，这是我们国家的优势或有利条件。我国对于外商投资的吸引力注定是以牺牲劳动者利益为代价的。

我国三资企业法中处处可见我国急切招商引资和多引资的痕迹，在我国民族工业和企业不发达、远远不如外商投资企业的情况下，还给予诸多优惠，例如《中华人民共和国外资企业法》第 17 条规定，外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第 51 条规定，外资企业生产的出口产品，除中国限制出口的以外，依照中国税法的有关规定减税、免税或者退税。

我国国门大开，允许外商投资企业大量涌入国内市场的确对我国的 GDP 增长起到了不小的作用，它使得商品生产在中国的规模迅速扩大，外商看重我国的廉价劳动力和大幅度的优惠政策和丰富的自然资源，将生产出来的产品并非全部销售在中国境内，而是很大一部分销往境外，大大增长了我国产品的净出口量。投资总量也在增长，GDP 总量也就不断在增长。作为代价，一是牺牲了国民的利益，外资进入后大量雇用中国劳工，却都只是从事着低附加值的工作。富士康是最好的例证，作为全球最大的电子行业制造商，它的劳动者每天十几小时的重复着装配电子零部件，成为劳动的机器，然而工资低廉。二是环境成本太高，在中国经济发展的程度和环境污染的程度几乎是成正比的，“越繁荣的地区，水越黑，天越灰”，[9]这一问题许多人都已经意识到，开始提倡绿色GDP。可见，在外商投资中，高速度的经济增长与国民利益和环境利益的增长是成反比的，GDP 越大，环境越差，国民的幸福指数越低。广大的劳动者并不能分享国民经济收入的成果，不仅会挫伤劳动者的积极性，也很难实现拉动内需的宏观目标。

此外，需要修正的一个观念是，外商大量的进入不仅不能为我国国民创造就业的机会，提高国民的消费能力，相反会造成我国职工的失业。外国直接投资对东道国就业的影响通常取决于三个因素，一是外商投资生产要素的类型。如果外商投资的是技术密集型和资本密集型的企业，它对劳动力的需求量相对偏小，就业缺口也偏小。如果外商投资企业投资的是劳动密集型产业，则可以创造更多的就业机会，但是这种工作都是低附加值的工作，工资很低。二是投资规模的大小。大规模的外商投资较之于小规模的投资所需的劳动力更多，更能增加就业机会。但是大规模的投资，如沃尔玛、家乐福，为了维持生存，必须增加销售额，一个大超市的销售量很可能会超过当地的消费容量，势必造成当地 80%以上的中小店铺的大量关门，而这许多的中小店铺吸收的劳动力远远大于一个超市所需的劳动力。三是外商投资的方式。如果外商选择绿地投资的方式，在东道国新设企业会增加就业的机会，如果采取并购的方式不仅不会增加就业，相反还会减少就业，这是因为外资并购东道国的企业后一般会带入并购企业的设备和相关的管理人员，会减少或裁掉被购企业的富余人员。我国的国有企业是我国国民经济的主体，现在正面临严重经济困难、缺乏经济活力，中小企业举步维艰，缺乏资金，缺乏扶持，在这样的情况下，大量新设外商投资与我国企业进行着不公平的市场竞争，会击垮我国企业，造成大量工人下岗。我国中小企业对我国就业的贡献最大，中小企业被外商投资企业击垮，只会让我国失业人口增多。

四、我国利用外资立法指导思想的重构

（一）保护适度出口

过去我国外汇储备不足，国家鼓励扩大出口的做法能为我国取得更多的外汇，有足够的资本从境外购入先进设备和技术。世易时移，现在在我国贸易顺差持续增大的形势下，我们应修正扩大出口创汇的思想。外商投资企业的出口不应该以创汇为唯一的目的，也不能为了创汇而盲目扩大出口，而应更多地考虑出口是否有利于国内产业结构的优化，是否能促进国民经济产业比例的协调和技术的升级。19 世纪德国经济学家李斯特认为，一国贸易政策的目的不是为了从交换中获得多少财富，而是是否有利于国内生产力的发展。对于外商投资企业的出口，立法者在法律中应体现出国家鼓励那些优化我国产业结构和促进我国技术升级的企业出口的倾向，对一般的外商投资企业，法律既不鼓励也不限制。具体而言，我国国内已有的企业已经能达到某种技术、创造质量优良的产品，并在境外能获取较为可观的利润时，我国就不应采取鼓励的措施支持这个产业的外商投资企业出口。

依据我国《外商投资产业指导目录》（2011年修订），属于我国鼓励行业的外商投资企业，在国内企业的产品供给并不充分的情况下，外商投资企业应适度出口，也不主张盲目扩大出口，出口与内销并重。如今中国国民的消费能力大大增强，产品的需求量很大。据统计，2010年我国城镇居民每 100 户家庭拥有 13．07 辆家用汽车 ，根本不需要高度依存国外市场，而我国目前外贸依存度竟然高达 70%，出口依存度接近 40%。为了保证鼓励类外商投资企业在我国稳定的发展，尽量少受国际风险的影响，我们应减少对国外市场的依存度，以内销促外销，在中国国内市场容量允许的条件下，优先拉动内需，在国内销售。

（二）平衡利用外资与国家经济安全的关系

毛泽东在《新民主主义论》中指出：“无产阶级领导的新民主主义共和国的国营经济是社会主义性质，是整个国民经济的领导力量，但这个共和国并不没收其他资本主义的财产，并不禁止‘不操控国民生计’的资本主义的发展。”[10]利用外资一定要控制在一个合理的度之内，利用和引进外资不应严重损害我国的民族工业，更不能让外商有操纵我国经济命脉的可能。现阶段，我国不宜大量引进外资，在如今自有资金泛滥的情况下大开市场之门会危及我国的经济安全。我国的国有企业改革尚在进行，面临着许多的困难，许多中小企业不仅受到国有企业的排挤更要接受国际竞争风雨的洗礼，生存都成了问题，更不说发展。外资的进入会侵害我国不发达的民族工业，控制市场，操控我国经济命脉，最终控制我国政治。

世界各国，哪怕是数一数二的强国无一不采取各种措施保护本国经济。美国经济还没有成熟之时，也是采取各种措施严格保护本国企业，保护本国民族工业。例如，1913 年已经是世界第一经济强国的美国，平均进口关税达到32% ，制造业关税达到 44% 。中国从 1994 年开始多次大幅降低关税，1996 年由 35．9% 降至23% ，2001 年入世时降至 15．3% ，2011 年入世十周年之际，关税平均税率降至 9．8%。发达国家传输我们的开放市场、自由竞争的思想，是因为他们的经济已经度过需要严厉保护的时期，而中国恰恰就处在这一时期，中国的法律不应当盲目跟随发达国家，而是要把重点放在国家经济的保护上。

国家经济安全的审批应当是修改外资立法的一个重点，审批的法律规范应当树立保护国家经济安全的指导思想，在待遇上一视同仁，但在安全问题上要明白，不能把中国境内的企业都当做中国的企业，外商投资企业比国内企业的风险更大。在这一指导思想下，三资企业法中有两个问题需要注意，一是政府的审批权不应弱化，发达国家的审批或市场准入非常宽松是以完善的外商投资管理法律体系为后盾的，我国目前的情况是允许外商进入后并没有过多管制，没有一套成熟的管理制度，如果审批再不严格，中国的资产会大量流失国外。商务部也不宜将审批权都委托给地方政府，一些重要的、关系国计民生的或者国家限制和禁止行业的审批权，地方政府就不宜享有。商务部积聚了 30多年的审批经验，能对重要行业的进入把好关。地方政府为比拼政绩大量招商引资或者为了集团利益欢迎财雄势大的外商来本地投资，大开不该开的绿灯，不会从全局或整个国家经济利益出发，有可能牺牲国民利益、本土企业利益。第二个需要注意的问题是审批的内容，三资企业法应当明确规定重点审查的文件类型，而不是对合同本身进行审查，合同本身的审查应交给合同双方进行，政府对外商投资企业的审批需要考量四个因素：一看资金，政府对于外商投资企业的章程中的出资应当进行实质性审查，二看准入的行业，三要评估外商投资企业的进入对国内企业的影响，四要考虑外商投资企业对国民生活质量的影响。

（三）鼓励境外获取技术

外商转让技术的动力在于盈利，只要能赚取利润，只要转让技术不妨碍实现外商的盈利目标，一定会激励外商转让技术给中国。出让市场份额是让外商获取更多利润的方法，但不是唯一的方法。先进技术不应由市场来换，这种代价太大，因为市场是品牌建立的基础，是企业参与竞争的武器，没有市场，中国就不会有强大的企业。更重要的是，即使是出让市场份额，外商也未必会将核心技术转让给中国。中国没有必要用让出市场来迎合外商。在国内资本已经泛滥的情况下，可以购买境外企业的先进技术，当然，境外的企业为了保护自身的利益，对于一些核心技术开价较高或只会转让母国陈旧的技术。中国在购买先进技术的同时，应投入资金用于自主研发。引进的技术哪怕是境外的普通技术和陈旧技术，只要对我国而言是先进的，我国在这项技术上就要进行研发、改进和升级。外资法的立法者应当明确中国人的问题始终是要靠中国人自己来解决，借鉴韩国、日本引进技术的经验，法律应明确规定只允许一次购买，控制进口资本和自主研发的比例。例如，韩国政府的拨款 1/5 用于进口技术，4/5 用于外来技术本土化以及本国的自主科研领域，而在中国，这两者的比例为 1：0．08。

除了直接购买境外先进技术外，我国还可以独资、合资和合作的形式在境外设立研发机构，从技术的源头获得技术知识，再将这些技术转移至国内。根据费农的产品周期理论，新产品的最初产地和市场一般都在发达国家，也只有在这些发达国家才能获得最初新产品的信息反馈，针对第一手的信息进行研发。在境外直接设立研发机构可以进入产品的第一或第二周期，克服外商投资中用市场也换不到境外先进技术的弱点。境外设立研发机构可以利用发达国家的资源、信息和人才优势，更高效、快速地获取先进技术。由于我国在利用外资时确立了错误的“市场换技术”的指导思想，外商直接投资并未如期达到技术溢出效应，反而产生技术挤出效应，外资立法的立法者和政策的制定者有必要建立境外获取技术的思想意识，用曾经给予外商投资者的优惠鼓励我国企业通过购买（有资金实力的企业）或者直接在境外设立研发机构，充分利用发达国家的研究成果和优势，吸收并研发先进技术。

（四）藏富于民

藏富于民要求国民能够分享国家经济发展带来的收益，而不是成反比，即国家经济越发展，国民就越穷困。马克思描述资本主义经济的时候，说“工人生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷”，[11]这是因为劳动者创造的财富并不为他自己所享有，因此创造的越多，占有的就越少。在这种情况下，对于创造财富的国民来说是一种痛苦和折磨，必然会缺少创造财富的动力。从合理性上来说，财富是国民创造的，无论是 GDP、GNP 还是其他经济指标的上涨，国民可谓功不可没，国民创造的财富使国民自身得到收益非常合理。从经济上来讲，国民是推动经济增长的主力军，让他眼看着国家和外商将他们创造的财富夺走而痛苦地被动地去创造财富，不如让他们参与分享这种财富的收益，提高他们的生活水平和幸福感，会增加他们创造财富的动力。国民富裕了也必然会刺激和促进消费，国内的经济就会呈良性增长的局面。简单来说，外商在我国投资，实际上赚取的是用我们工人辛勤劳动创造的财富，这是名副其实的血汗钱。在利用外资的立法过程中，立法者要更多考虑的不是如何实现经济的增长，不是如何更多地榨取国民的劳动力，而是将国民的利益和保护环境的观念贯穿于整个立法过程中，比如如何限制在引资中外商对不合理地对待职工，如何保护职工的生命健康等问题，如何运用外商的资金、技术和管理经验来提高职工的生活水平和幸福感。在审批外商投资时，重点考量该外商投资对我国国民生活的影响，有损人民生活质量的外商投资企业应当严格控制。




【作者简介】
陈业宏，华中师范大学教授。周叶婷，单位为华中师范大学。


【注释】
[1]《马克思恩格斯选集》（第25卷），人民出版社1972年版，第285页。
[2]http：//sh．wenweipo．com/？viewnews－5496，访问日期：2012年11月8日。
[3]［美］哈里·马格多夫：《帝国主义时代——美国对外政策的经济学》，商务印书馆1975年版，第31页。
[4]毛泽东：《论联合政府》，载《解放日报》1945年5月2日。
[5]《列宁全集》（第34卷），人民出版社1985年版，第520页。
[6]数据来源于2010年国际统计年鉴。
[7]江涌：《我们的好日子到头了吗——中国经济安全透视》，东方出版社2011年版，第8页。
[8]祝波：《外商直接投资溢出机制——基于创新视角的研究》，经济管理出版社2007年版，第168页。
[9]江涌：《我们的好日子到头了吗——中国经济安全透视》，东方出版社2011年版，第10页。
[10]《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1991年版，第1431－1432页。
[11]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社2000年版，第51页。