「案情」

　　原告：纳瓦嘎勒克西航运有限公司（NAVALGALAXY SHIPPING LIMITED）（以下简称纳瓦公司）。

　　被告：中国冶金进出口山东公司（以下简称冶金公司）。

　　1995年5月，被告冶金公司与澳大利亚新人山公司（MT NEWMAN JOINT VENTURES）签订了进口60500公吨铁矿砂的买卖合同。1995年6月28日，上述货物在澳大利亚黑德兰港装上了原告纳瓦公司所属的“STONE　GEMINI”轮，当日该轮船长签发了一套三份指示提单。提单记明的托运人为新人山公司（MT NEWMAN JOINT VENTURES），收货人为凭指示，通知方为被告冶金公司，装港为黑德兰港，卸港为青岛，数量为60500公吨铁矿砂，运费支付方式依据租船合同，租船合同条款并入该提单。1995年7月10日，“STONE　GEMINI”轮抵达青岛港，由于被告冶金公司尚未通过其开证行青岛交通银行取得正本提单，于是便向“STONE　GEMINI”轮船长出具了担保函，并请求原告向其放货。该担保函内容如下：致“STONE　GEMINI”轮船长，货物名称为散装铁矿砂，货物数量为60500公吨，船长先生：上述货物已经由贵轮装运给我方，但相关提单尚未到达。作为收货人，我们在此请求您，在我方没有交付正本提单的情况下于青岛港向我方交货。如果贵方同意以上请求，我方则做出以下承诺：1、我方在此向贵方及贵方代理人保证，应我方要求交货而产生任何性质的损失和损害，贵方免除一切责任。2、如果就上述货物的交付贵方或贵方的任何代理人被提起诉讼，我方则将随时向贵方或贵方的代理人提供足够的资金以承担上述诉讼结果。3、如果船舶或任何其他属于贵方所有的财产被扣押，或者可能遭受被扣押的危险，我方将提供保释金或其他担保以阻止扣押或保证该船舶或者其他财产被解除扣押，以及向贵方赔偿由此产生的损失、损坏或因扣船而引起的其它费用。4、一旦我方收到或占有上述货物的正本提单，我方将向贵方交付上述提单，同时我方的责任终止。5、在贵方首先追诉本保函涉及的他人的情况下，我方对本担保函所涉及的每一方无条件地承担连带责任，而不管该方是否为该担保函下的相对人。6、此担保函由英国法律调整，担保函下的每一个责任人在贵方同意下应将纠纷提交英国高等法院管辖。中国冶金进出口山东公司，九五年七月七日。原告接受了被告出具的上述保函，并将“STONE　GEMINI”轮所载货物全部交付给被告冶金公司。

　　本案所涉进口货物的货款支付方式为跟单信用证付款，该信用证的申请方为被告冶金公司，开证行为青岛交通银行，议付行为澳大利亚西太平洋银行（WEST-PAC BANKING CORPORATION），信用证的受益人为金达利贸易有限公司（JINDALEE TRADING CO.，PTY LTD）和新人山公司（MT NEWMAN JOINT VENTURES），该信用证后来修改为新人山公司为受益人。1995年7月3日，西太平洋银行收到了来自作为新人山公司银行的西部银行的全套预付单证，7月4日，金达利公司给冶金公司出具了金额为1754622美元的临时发票，其中货值917276美元，运费786500美元，112天的临时利息50886美元。7月6日，西太平洋银行向新人山公司支付了全部货款，并且应金达利贸易有限公司请求支付了运费。随后，西太平洋银行将上述所收到的全套单证于7月6日寄青岛交通银行承兑，但青岛交通银行以单证存在不符点为由拒绝承兑，该批货运单证遂被退回至西太平洋银行。在得知本案货物已由收货人（即本案被告）冶金公司凭保函提走后，西太平洋银行便于1995年10月与冶金公司就货款支付问题开始协商，1996年1月17日，冶金公司确认了由西太平洋银行提出的建议，即冶金公司承认提取了价值1754611.95美元的60500吨铁矿砂，该款项应在1995年10月26日前偿付给西太平洋银行，该银行同意冶金公司卖货后用其所得款项支付，冶金公司尽力在1996年3月全部还清上述债务，主债金1754611.95美元记入冶金公司借方账户，余额也应根据要求支付，从1996年3月31日前利率定为7.5%.1996年2、3月间，西太平洋银行收到了冶金公司根据此协议支付的两笔款项合计699970美元。但自此之后，冶金公司再未支付剩余款项。

　　1996年10月15日，西太平洋银行向澳大利亚新南威尔士地区联邦法院提出扣押本案原告纳瓦公司所属“STONE　GEMINI”轮的申请，同时责令纳瓦公司提供140万美元的担保，该法院于同日将“STONE　GEMINI”轮予以扣押，10月18日，上述船舶在提供足额担保后被释放。之后，西太平洋银行又以“STONE　GEMINI”轮为被告，并以该轮无正本提单放货为由诉至新南威尔士联邦法院，该法院在经过开庭审理后，于1999年7月16日判决西太平洋银行胜诉，“STONE　GEMINI”轮及其船东纳瓦公司（即本案原告）败诉，并由其赔偿胜诉方1316793.38美元（其中本金1054611.95美元加利息262181.43美元），判定金达利公司赔偿纳瓦公司损失114630.14美元。上述判决结果纳瓦公司已于2000年1月18日履行完毕。同时，该公司又支付了从判决之日起到实际支付之日止的利息36340.54美元及案件受理费150000澳大利亚元（折合94830.48美元）。

　　另，原告纳瓦公司所属船舶“STONE　GEMINI”轮在澳大利亚被扣押期间已期租给澳大利亚的“Shadab Pty Ltd.”，每天的租金为6250美元，从1996年10月15日1900时被扣押至10月18日1540时被释放折合天数为2.8611天，共损失租金17881.88美元。为使船舶释放，本案原告委托Den norske Bank 向西太平洋银行出具担保金140万美元，至2000年1月18日共产生利息225087.8美元，担保手续费11722.85美元，同时，为在澳大利亚法院参与诉讼，本案原告纳瓦公司支出律师费225107.83美元。

　　另，依据英国一九八Ο年时效法（Limitation Act 1980），就合同违约之诉的诉讼时效期间为六年。

　　原告纳瓦公司履行了澳大利亚法院判决，并遭受扣押船舶损失及提供担保损失后，依据被告冶金公司出具的保函多次向被告追偿以上所遭受损失，但被告以种种理由拒付，遂于1997年2月28日诉至青岛海事法院，要求判令被告支付原告的损失，包括履行澳大利亚判决的损失、利息、诉讼费用1 447 964美元，律师费225 107.83美元，船舶被扣押损失的租金、燃油、担保费274 971.07美元，在本案中提供反担保费用128.15美元，以及上述利息损失91 474.27美元，共计2 042 267.17美元。

　　被告冶金公司在答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审时辩称，一、在通常情况下，承运人应凭提单交付货物，但本案原告是凭保函交货，保函不受法律保护，应属无效，由此而给原告造成的损失，应由原告自己承担；二、按中国海商法规定，原告向被告起诉的时效为一年，原告在凭保函交付货物时（1995年7月）即已认识到自己的权利受到侵害，但时至1997年2月才起诉，原告的诉讼请求已超过诉讼时效；三、西太平洋银行对原告是无诉权的，在西太平洋银行与被告达成协议时，正本提单已丧失货权凭证的作用，故澳大利亚法院的判决为错误判决，原告应就此判决提出上诉。请求法院驳回原告诉讼请求。

　　在本案庭审中，原告坚持按被告方出具的保函中确定的准据法——英国法律来处理本案，被告则主张适用中国法律来处理本案。2001年3月22日，原告代理人向法院提出申请，因英国法“对于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例经过多方努力仍未查明”，申请有关被告向“STONE　GEMINI”轮船东出具的保函的法律关系适用中国法，而有关本案的诉讼时效则适用英国《1980年时效法》。

　　「审判」

　　青岛海事法院受理案件后，由于原告在澳大利亚法院的诉讼正在进行，应原告的申请，裁定中止案件的审理，1999年7月16日，澳大利亚法院做出判决，2000年1月18日，原告履行该判决完毕，应原告申请，案件恢复审理。其间，因外国法的查明及境外取证、办理相关文件的公证认证手续等程序，应当事人申请，案件审理予以延期。

　　青岛海事法院经审理认为，被告冶金公司在尚未收到正本提单的情况下，向原告纳瓦公司出具保函以提取货物，并在保函中注明“上述提单尚未到达”，“一旦我方（本案被告）收到或占有上述货物的正本提单，我方将向贵方（本案原告）交付上述提单，同时我方的责任终止”，由此可见，被告冶金公司在出具保函时是善意的，原告纳瓦公司在接受保函时亦持有善意态度。被告出具保函，原告接受保函，并未恶意针对第三方或对第三方构成欺诈，只是后来因开证行青岛交通银行以单证存在不符点为由拒付货款，才使得被告冶金公司得不到正本提单，无法将提单转交原告换回保函，同样也才使得议付行澳大利亚西太平洋银行在将货款议付给卖方后，因开证行拒付，从而无法收回货款，导致在澳大利亚法院的诉讼。故原、被告之间签订的保函对双方当事人是合法有效的，双方构成合同关系，原、被告均应受其约束。依据该保函，被告冶金公司应赔偿原告纳瓦公司应被告要求交货而产生的任何性质的损失和损害，如果本案原告因无单放货而被提起诉讼，被告冶金公司还应提供足够资金以承担上述诉讼后果，同时被告还应承担因原告无单放货而导致船舶被扣押造成的损失及为此提供担保以使船舶被释放等。故被告冶金公司应赔偿原告在澳大利亚判决书中确定原告应承担的损失和费用，原告船舶被扣押所产生的损失和费用，以及原告在澳大利亚法院参加诉讼支出的律师费。上述各款项所产生的利息损失，被告亦应予以赔付。

　　依据《中华人民共和国民法通则》的规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，法律另有规定的除外”。本案中，被告在未收到正本提单的情况下，为使货物被释放而向原告出具的保函中明确约定该保函由英国法律调整。原告为此向法院提交了英国《1980年时效法》及相关案例，但未能提交英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例，为此，原告申请有关被告向原告出具的保函适用中国法律进行处理。而有关本案的诉讼时效则适用英国《1980年时效法》，依照最高人民法院对民法通则的解释意见第195条“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”，法院认为，原告的上述申请于法有据，应予支持。

　　被告冶金公司在答辩时称，本案所涉保函是无效的，不受法律保护，由此而给原告造成的损失，应由原告自己承担。法院认为，本案中的保函是在被告冶金公司暂时未收到正本提单的情况下，出具保函提取货物，原告作为保函接受方，被告作为保函出具方，并未有对正本提单持有人进行欺诈的故意，因而在出具保函时原、被告双方均为善意的，故该保函对第三方无约束力，但对原、被告双方是有法律效力的，原、被告双方均应受该保函约束。被告在答辩时还称，依照中国海商法的规定，原告对被告起诉的时效为一年，从原告收取保函放货即九五年七月起算，但原告直至九七年二月才起诉，已超过诉讼时效。对此观点，法院认为，本保函适用英国法律，根据英国《1980年时效法》就合同违约之诉的诉讼时效为六年，原告起诉并未超过该法规定的诉讼时效，因此原告应受法律保护。被告在答辩时还辩称，西太平洋银行对原告是无诉权的，在西太平洋银行与本案被告达成协议时，正本提单已丧失物权凭证的作用，故澳大利亚的判决是错误的。对此观点，法院认为，虽然正本提单持有人已与本案被告达成协议，但被告只是部分地履行了该协议，并未完全履行，在此情况下，正本提单并未失去其物权效力，西太平洋银行既可以选择以无正本提单放货为由起诉本案原告，也可依协议来起诉本案被告，西太平洋银行在澳大利亚法院选择本案原告为被告进行起诉并无不当，且澳大利亚法院的判决业已生效并已执行，法院以此判决确定原告的损失并无不当。

　　综上，原告纳瓦公司关于在澳大利亚判决中确定由原告（即澳大利亚判决中的被告）承担的损失和费用，原告船舶被扣押产生的损失和费用，原告在澳大利亚法院参加诉讼所支出的律师费用，以及上诉各款项所产生的利息损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予支持。原告的其他诉讼请求，证据不充分，理由不当，不予采信。被告冶金公司的答辩理由不当，证据不充分，不予采纳。

　　依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百四十五条，“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”，《中华人民共和国海商法》第二百六十九条，英国《1980年时效法》第一部分第五条，于2001年4月4日判决如下：

　　被告中国冶金进出口山东公司赔偿原告纳瓦嘎勒克西航运有限公司（NAVALGALAXY SHIPPING LIMITED）支付澳大利亚判决中确定的损失1 316 793.38美元、利息36 340.54美元，澳大利亚法院诉讼费用150 000.00澳大利亚元（折合94 830.48美元），原告所属“STONE　GEMINI”轮被扣押期间产生的租金损失17 881.88美元，原告为使船舶释放提供的担保金的利息损失225 087.80美元，担保手续费11 722.85美元，原告在澳大利亚法院所支出的律师费225 107.83美元。以上合计1 927 764.76美元，由被告赔偿原告并支付上述款项所产生的利息损失（利息以自2000年1月19日起至本判决生效之日止按我国银行同期存款利率计算）。

　　判决做出后，被告冶金进出口山东公司不服该判决，上诉于山东省高级人民法院。山东省高级人民法院经开庭审理后，于2001年9月24日作出判决：驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　本案是一起典型的凭保函提货纠纷案。在国际海上货物运输中，承运人接受保函放货给收货人后，可能引起两个诉讼，即托运人诉承运人的无单放货纠纷诉讼和承运人依保函向收货人（即出具保单人）进行追偿的履行保函诉讼。本案属于后者，主要涉及以下两个问题：

　　一、保函的效力问题。

　　这一问题是本案一审中的一个重要问题，也是被告冶金公司上诉至二审时的焦点问题。在国际海上货物运输中，提单运输已成为最为普遍的货物运输方式。而正本提单则是用以提货、结汇的重要单证。正本提单持有人凭正本提单有权要求承运人交付货物，而承运人也负有向正本提单持有人交付货物的义务。但由于近年来航运事业的快速发展，运输时间逐渐缩短，提单的流转却仍然按照传统的方式，环节多、速度慢，往往造成货物已运抵目的港，而提单尚未到达收货人手中，致使收货人无法在目的港凭正本提单提货的局面。这样，逐渐出现了以副本提单等正本提单以外的其他单证连同保函先予提货的习惯做法。保函放货冲击了提单物权凭证的法律地位，使物权凭证与物分离。承运人可以选择接受或不接受保函，但如果接受保函放货，承运人向正本提单的持有人交付货物的义务却仍未解除，这样承运人将有可能面临承担向正本提单的持有人交货不能的法律后果和责任的风险。

　　在国际上，调整提单运输的国际公约有1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、1968年《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约议定书》（《维斯比规则》）以及《1978年联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》），但其中均未对凭保函提货的行为予以规范和调整，我国《海商法》中也未涉及。对这一问题的解决，现在还处于司法规范阶段。一般认为，如果承运人和收货人在正本提单未到而又急需提货的情况下，双方均出于诚心善意，收货人以出具保函保证承担因无正本提单提货可能产生损失的责任，而承运人接受保函交付货物，这种保函不针对第三人，也不具有对第三人的欺诈性质，这样的保函应视为有效，对当事人具有约束力。但是承运人不能以保函来对抗善意的正本提单持有人。当正本提单持有人向承运人主张权利时，承运人应负赔偿责任。如果承运人和提货人恶意串通欺骗真正的收货人，提货人不是将来货物的所有权人，而以骗取货物为目的出具保函，承运人明知提货人不是货物的所有权人而收取保函放货，使货物的真正所有权人持有正本提单而提不到货，这就构成欺诈，此保函应认定无效。

　　本案属于上述第一种情况。被告冶金公司是本案所涉货物的将来的所有权人，从被告冶金公司出具的保函的内容也可以看到其出具保函时的善意：“上述提单尚未到达”，“一旦我方（本案被告）收到或占有上述货物的正本提单，我方将向贵方（本案原告）交付上述提单，同时我方的责任终止”。而原告纳瓦公司也是基于对被告冶金公司此种善意的信任，而善意地接受保函的。双方当时的行为没有恶意针对第三方，也未对第三方构成欺诈，所以，此保函应当认定有效。由此，原被告双方在保函的基础上形成了合同关系，双方的权利义务关系应当按照保函的规定进行调整。依据保函，原告纳瓦公司因接受保函交货给被告冶金公司而遭受的在澳大利亚的诉讼中的费用和赔偿金、船舶被扣押的损失、为放船而提供保释金的损失等，应由被告冶金公司承担。

　　二、外国法的适用问题。

　　保函被确定有效后，就要看保函中约定的法律适用条款的理解。保函中约定“此担保函由英国法律调整”，很明显，这是双方当事人对法律适用的约定。

　　（一）、外国法的确定。

　　1、涉外合同的法律适用问题。涉外合同的法律适用，即是指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范，合同应适用何国的实体法。在这一问题上，国际上普遍采用的是当事人“意思自治原则”，即当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法，这是一项古老的原则。发展至今，世界各国的立法和司法实践中，在尊重当事人选择法律意愿的同时，强调了对意思自治内容的限制，即当事人所选择的法律，不能违反公共秩序、不能违背强制性规则、禁止不确定的准据法，并且只能是实体法。在当事人没有意思自治或意思自治不明而无法确定合同准据法的情况下，法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。这种客观标志通常为合同缔结地、合同履行地、法院地、不动产所在地等。而法院确定合同的准据法时，大多会依照“最密切联系原则”，对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，在上述客观标志中选出和案件最具联系的连结点。

　　2、我国对涉外合同的法律适用的规定。《民法通则》首先对这一问题作了规定，该法第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《合同法》第126条、《海商法》第269条也作了类似规定。由此可见，我国涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，在当事人没有意思自治或意思自治不明确时，采用最密切联系原则作为补充。这与国际上的普遍做法是一致的。

　　（二）、外国法的查明。

　　若当事人选择的是法院地以外的外国法，这就涉及到外国法的查明问题。外国法内容的查明又称“外国法内容的确定”，是指法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范确定应适用的某外国法后，对该外国法内容如何确定和证明的问题。外国法内容查明的方法取决于有关国家的诉讼制度及其对外国法性质的认定。综合各国在外国法内容查明上所采取的不同做法，主要有三类，即当事人举证证明、法官依职权查明以及法官与当事人共同查明。我国目前立法中尚未对外国法内容的查明问题做出明确规定，但有关的司法文件曾对此有明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使领馆提供。（4）由该国驻我国使馆提供。（5）由中外法律专家提供。”在实践中，我国法院将对外国法内容的查明，作为当事人应当举证证明的证据内容，主要以当事人提供为主，其他方式为辅。当外国法内容无法查明时，各国国际私法实践通常采取相应方法予以解决，有以法院地法取代应适用的外国法的，也有驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求的。我国《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，外国法的确定，如果通过多种途径仍不能查明，适用中华人民共和国法律。可见我国在外国法无法查明时，采用的是以法院地法取代应适用的外国法的解决方式。

　　在本案中，原、被告双方在保函中约定“此担保函由英国法律调整”，这是当事人意思自治的体现。依照国际惯例及我国法律的规定，当事人对适用法律的选择应当得到支持。原告纳瓦公司提交了英国《1980年时效法》及相关案例，所以时效问题应当适用经当事人选择并查明的英国法，对于英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例，原告纳瓦公司未能提供，按照我国的法律规定，保函及当事人的权利义务关系适用中华人民共和国法律调整。由此，被告冶金公司提出的诉讼时效和法律适用的抗辩与法无据。

　　综上所述，青岛海事法院判决的法律适用及责任承担是正确的。