上诉人（原审被告）：中国冶金进出口湖北公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路中南大厦三门十五楼。

　　法定代表人：柳家友，该公司总经理。

　　委托代理人：张志冰，湖北法辉律师事务所律师。

　　被上诉人〈原审原告〉：中国农业银行武汉市分行汉口支行。住所地：湖北省武汉市汉口江汉北路254号。

　　负责人：严大春，该行行长。

　　委托代理人：冯培，北京市广盛律师事务所律师。

　　委托代理人：杜卫东，北京市广盛律师事务所律师。

　　上诉人中国冶金进出口湖北公司因与中国农业银行武汉市分行汉口支行信用证赎单欠款纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（1997〉鄂经初字第43号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成了由审判员王玧担任审判长，代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加评议的合议庭进行了审理，书记员由任雪峰担任。本案现已审理终结。

　　查明：1995年8月14日，中国冶金进出口湖北公司〈以下简称中冶湖北公司〉与扬州市金属材料公司签订代理协议，约定扬州市金属材料公司委托中冶湖北公司进口CIS镀锌卷板。同年9月5日，扬州市金属材料公司向中冶湖北公司在中国农业银行武汉市分行汉口支行〈以下简称农行汉口支行）的保证金帐户汇付人民币300万元作为开证保证金。次日，中冶湖北公司向农行汉口支行递交了开证申请书，申请开立不可撤销跟单信用证，开证金额为320万美元。信用证项下的单据包括：全套清洁海运提单，用于指示、无背书，标明“运费预付，并通知中国冶金进出口湖北公司”；保险单／证明两份，投保110％发票金额，可按汇票指定货币在中国索赔，无背书，包括海运一切险及战争险；包装单／重量记录单三份，说明每件货的数量／毛重和净重及信用证规定下的包装情况；由受益人出具的质量证明两份；由装运港的一名独立公证人开具的数量／重量证明两份，说明实际上经证实的装运货物的数量／重量及包装情况；受益人在装运后48小时内，以电报／电传／传真发给付款人的证明文件，通知轮船名称、船号、装运日、数量、重量及货物总价；受益人的证明，证实依据合同条款已经发出的特定单证；轮船公司的证明，证实装运船只确由付款人或其船务代理人租用或预定。有效期至1995年10月15日。单据必须在信用证有效期内，付运日15天内提交转让。中冶湖北公司同时出具进口付款保证书一份称：同意按付汇日外汇牌价折合人民币借记我司人民币帐户，若帐户资金不足，该保证书视同银行贷款借据，我司承担因此而产生的一切责任。同日，中冶湖北公司还致函农行汉口支行称：我司委托你行对外5000吨镀锌板的信用证已付一部分保证金，拿单时将付100％货款的银行承兑汇票，如不能履行可没收保证金，进口登记证明在拿单时一并交贵部。同年9月7日，农行汉口支行向浙江兴业银行香港分行开出320LC9500100号、受益人为金霞有限公司（GOLDISHCLOUDLIMITED）的信用证，总额为320万美元，议付终止日为1995年10月15日。同日，农行汉口支行应中冶湖北公司要求，传真将原定信用证议付终止日修改为1995年10月31日，提单通知方由中国外贸运输总公司取代中冶湖北公司；全部数量可允许5％增减。同年10月11日，浙江兴业银行香港分行向农行汉口支行寄出325.712万美元的180天即期汇票及信用证项下的全套提货单证，由武汉市邮政速递公司于10月23日送达农行汉口支行签收后该信用证项下的全套提货单证被农行汉口支行遗失。中冶湖北公司多次向农行汉口支行催问单证无果，遂于同年11月2日致函农行汉口支行称：5000吨镀锌卷板信用证项下全套单证至今未到，贵行已超过L／C规定交单时间，我司现决定不接受L／C全套单据，拒绝承兑。同年11月14日，中冶湖北公司传真致函农行汉口支行称：信用证项下5000镀锌卷板货款320万美元，经与你行及扬州金属材料公司商量该批货款专款专用，1996年3月底前到农行汉口支行付全额的70％，对外付汇前全部款项到齐，贵行不得向我司催要此款，请贵行今天下午对国外银行予以承兑，以前与贵行所签文函全部无效，扬州金属材料公司同意严守以上条款〈传真上有扬州金属材料公司负责人宋云峰的签字）。次日，中冶湖北公司致函农行汉口支行称，经扬州客户要求与供应商商量，将5000吨镀锌板的目的港由江苏张家港改为上海黄埔港，请在对外承兑的同时，发电传或电报给议付行，将目的港进行修改调整，并请开出保函提货。同年11月17日，农行汉口支行开出担保书给有关方面称：由于GALVANIZEDSTEELINCOIL538卷（净重5089250NTS〉货物已装船，但相关单据还没到达，上述货物交付给中冶湖北公司不需其出具提单，并同意确保该货物无损失及相关诉讼费用和不扣留、留置等责任。同月18日，中行汉口支行致函中冶湖北公司称，信用证项下货物已到上海港，速拿3257120美元或等值人民币或半年期限银行承兑汇票办理对外承兑。同月29日，中冶湖北公司致函农行汉口支行，提出“对外拒付，并在拒付一周内将保证金余额退还我公司，我公司及我司客户将保留因该单证遗失所造成我司及客户经济损失的追索权利”。12月12日，农行汉口支行致函中冶湖北公司称，货物已到上海港，我部愿为贵司提货提供保函，如因提货迟延的损失责任后果由你司承担。同日，中冶湖北公司传真答复农行汉口支行：“至今未收到单据，不要对外承兑”，并将扬州金属材料公司“不接受此货”的传真件转传农行汉口支行，要求农行汉口支行当日回复。同月29日，农行汉口支行委托肇庆端州工业贸易公司代交进口关税人民币1941491.25元、增值税人民币3997314.72元后，于1996年1月15日从港口提取货物。同月23日，中冶湖北公司业务员在农行汉口支行送达的《进口到单通知书》上签写：“我司接受上述单证，请贵部及时承兑，并按期付汇”。此后，因中冶湖北公司未付款赎单，农行汉口支行一直未将该信用证项下538卷镀锌板交付给中冶湖北公司，自行转仓、储存在上海柴油机厂码头露天货场，从1996年1月15日至1997年11月28日由此支付仓储等杂费人民币712446.90元。1996年7月25日，农行汉口支行将320LC9500100号信用证项下的外汇3257120美元对外支付。农行汉口支行因向中冶湖北公司索赔无着，遂诉至原审法院，请求判令中冶湖北公司偿付信用证下货款，并赔偿利息及各种税费。一审审理期间，1997年7月24日，根据农行汉口支行提出请求变卖信用证项下538卷镀锌卷板〈净重5089250吨）的诉讼保全申请，原审法院裁定：由农行汉口支行于1997年8月15目前处理该信用证项下镀锌板，并将变卖价款交该院保存。随后，农行汉口支行、中冶湖北公司共同赴上柴码头勘验实物。上述货物销售后售得价款人民币22116779.50元（按当日人民币兑换牌价折合267134.47美元），农行汉口支行在1997年9月24日至1998年3月4日期间，将变卖价款人民币22028149.22元汇至一审法院。1998年5月18日根据农行汉口支行的申请，原审法院裁定，将变卖货物价款人民币22000000元（按当日牌价折合美元2657325.76元）先予执行给农行汉口支行。至此，农行汉口支行垫付信用证项下的货款3257120美元，在扣减已支付保证金人民币300万元（按当日人民币兑换美元牌价折合360871.87美元）和变卖价款人民币221I6779.50元（按先予执行之日人民币兑换美元汇价折合2671334.47美元），实际垫付信用证项下货款余额为224913.66美元，另有与此笔交易相关垫付的进口关税、增值税、装卸费、仓储费等合计人民币6649252.87元。

　　湖北省高级人民法院经审理认为：农行汉口支行与中冶湖北公司之间委托开立信用证的事实清楚，证据充分。农行汉口支行依约履行了对外开证义务，并依国际惯例对外垫付了信用证项下的货款，又垫付了相关费用，其诉讼请求应当依法予以保护。但其请求偿付的信用证项下货款总额中应当扣减中冶湖北公司已付的300万元人民币保证金和先予执行的变卖货物价款人民币22116779.50元。同时，由于农行汉口支行未能提交确实充分的证据，对其请求偿付商检、吊装费、差旅费损失的事实不予认定，亦应从其请求偿付垫付的费用中予以扣减。中行汉口支行遗失信用证项下的提单等单证后，虽然采取了补救措施，但其对本案纠纷的产生负有一定过错责任。中冶湖北公司在中行汉口支行遗失信用证项下的提单等单证后，虽多次致函农行汉口支行表示了不接受全套单证，拒绝承兑等意见，但最终签收了信用证项下的提单等单证复印件，同意对外承兑、按期付汇，并要求农行汉口支行出具保函提货，故其辩称提单遗失无单可赎的理由不能成立，应当按照开证申请书的承诺付款赎单。中冶湖北公司既不依其承诺付款赎单行使提货的权利，又不偿付农行汉口支行垫付的货款及其他费用，致使货物损失扩大，应对本案纠纷的产生负主要责任，应当向农行汉口支行偿付其实际垫付的信用证项下的货款及利息，并偿付其垫付的其他费用。扬州金属材料公司与中冶湖北公司之间的委托代理进口合同关系属另一民事法律关系，故对中冶湖北公司申请追加扬州金属材料公司为本案当事人的请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、中冶湖北公司偿付农行汉口支行垫付的信用证项下货款224913.66美元。

　　二、中冶湖北公司支付农行汉口支行自1996年7月25日起至1998年5月18日止垫付2896248.13美元和自1998年5月19日起至一审判决生效之日止垫付224913.66美元的利息，分别按中国人民银行授权中国银行公布的同期一年期美元流动资金贷款利率计付。三、中冶湖北公司偿付农行汉口支行垫付的提取信用证项下货物所发生的税、费人民币6649252.87元中的4654477元。上列应付款项于本判决生效之日起三十日内付清。逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。案件受理费262649元，由农行汉口支行负担78794.7元，中冶湖北公司负担183854.3元。

　　中冶湖北公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，回避对重要事实的认定。1、被上诉人的过错是造成本案货物损失的唯一原因。被上诉人开立信用证的有效期是1995年10月31日，在信用证有效期内，信用证项下的全套正本单证被被上诉人丢失。有效期过后，被上诉人仍不通知上诉人赎单。这期间，上诉人多次向被上诉人查询，答复是均未收到。直至有效期过后一个月，被上诉人仍否认收到正本单证。无奈，上诉人只得向外商查询，经查询后得知：全套正本单据，被上诉人已于1995年10月23日有效收讫。因此，上诉人最终做出了拒付的表示。在丢失正本单证和查询正本单证这段时间里，货物积压、滞港，错过了销售的最佳时机，造成了严重的经济损失。可见，信用证项下货物发生严重损失的唯一原因是被上诉人丢失正本提单造成的。2、上诉人从未因得知正本单证丢失而要求被上诉人出具提货保函。一审判决认定的提货保函是一份被上诉人伪造的、虚假证据。上诉人曾于1995年11月15日应客户的请求，将目的港由张家港改为上海黄埔，为能早日提货请求被上诉人出具保函。而上诉人确知正本单证丢失是在有效期过后近2个月时间里。一审判决故意混淆前后不同的时间，将两种因不同原因而出具的保函混为一谈。把被上诉人凭空捏造的证据作为本案的依据。若此认定成立，本案产生下列疑问：其一，保函中无任何时间记载，一审判决凭何认定该函出自1995年11月17日？其二，保函本身清楚地指明出函原因是“……相关提单未到达”，“……一旦上述货物的所有提单原件到达…出具及交付你方时，我方应承担的责任立即终止”，可见出函的原因并非正本单证丢失；其三，如果1995年11月17日被上诉人已出具保函，那么为何同年12月12日被上诉人还致函上诉人称“现货已到目的港，我部愿为贵司提货提供保函”？岂不自相矛盾？其四，既然保函注明被交付人为“中国冶金进出口湖北公司”，为何保函上无上诉人的任何签收？如此保函怎能提到货物？因此，上诉人在得知正本提单丢失后从未要求出具保函，更未签收保函。一审判决认定的提货保函是一份被上诉人伪造的虚假证据。二、一审判决适用法律完全错误，把理应由被上诉人承担的责任判由上诉人承担，颠倒是非，严重损害了上诉人的合法权益。1、一审判决认定上诉人的业务员“最终签收了信用证项下的提单等复印件，同意对外承兑”，因而全部货物损失应由上诉人承担。这是明显适用法律错误。上诉人的业务员签收提单复印件及同意对外承兑，其本身无任何过错。根据国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》第四条的规定：“在信用证业务中各有关方面处理的是单据而不是与单据有关的货物、服务及其他行为”。正本单证是货物所有权的唯一凭证，上诉人凭正本单证才能提货，才能付款赎单而单证复印件并非正本－单证，不能提货，谈何赎单？至于被上诉人是否对外承兑，并不以上诉人是否承诺付款为前提。根据国际信用证交易惯例被上诉人对外承兑付款的义务一经开出信用证就已经具备，只要单证相符，开证行必须履行对外承兑的义务，更何况上诉人某一业务员的签收行为并不能代表上诉人的行为，而被上诉人在自己已提走全部货物后，于1996年1月23日要求上诉人签收单证的复印件，已无任何意义。因此，上诉人业务员签收单证复印件的行为，不产生任何法律效力，更不能由此抵销被上诉人因自身过错而应承担的一切责任。2、本案争议货物始终控制在被上诉人手中，货物风险理应被上诉人承担。一审法院裁定先予执行与法无据。根据我国有关法律规定，出卖人转移标的物的所有权自标的物交付时起转移，出卖人应履行交付标的物或提取标的物的单证、并交付单证以外的有关单证和资料的义务。本案中，被上诉人始终未向上诉人交付正本单证，在自行提取货物之前也从未交付副本单证，至今上诉人也从未签收所谓的“提货保函”。可见，信用证项下的货物一直控制在被上诉人手中。根据我国民事诉讼法的有关规定：先予执行是指人民法院对某些民事案件做出判决前，为解决权利人的生活或生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼措施。本案上诉人自已变卖自己货物的行为是明显的适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人承担全部货物损失并退还上诉人已支付的300万元人民币保证金及利息，承担本案全部诉讼费用。

　　农行汉口支行答辩称：一、本案的性质是信用证赎单欠款纠纷。本案中，上诉人强调的是信用证涉及的货物关系，强调货损是由被上诉人的过错造成的，责任应由被上诉人承担，这是另一法律关系，与本诉无关。上诉人就货损可以另行提起诉讼。二、在知道信用证下正本单据丢失的情况下，被上诉人采取补救措施，依上诉人申请开立了提货保函，但上诉人未依约定备足资金赎单，构成违约行为。（一）上诉人是在得知信用证项下单证全部丢失情况下，要求被上诉人出具提货保函的。1995年9月7日信用证开立后，根据开证申请人的指示，被上诉人将信用证有效期修改为1995年10月31日，由于被上诉人内部原因，并不知道下属胜利街分理处已签收信用证项下全部单证，信用证到期日过后的1995年11月2日，被上诉人向议付行浙江兴业银行香港分行进行查询，次日议付行告知全套单据已由被上诉人于10月23日签收。由于双方处于同城，被上诉人于当日将这一情况电话通知了上诉人。此后，上诉人、被上诉人与货物实际用户扬州市金属材料公司做过协商，11月13日，上诉人曾拟定联营协议传真于被上诉人，其中对被上诉人将单证遗失作了认定，并就货物销售和赎单资金做过协商，但三方最终未达成协议。可见，上诉人是在知道单据丢失情况下，于1995年11月15日申请被上诉人出具保函提货的。（二）被上诉人开出保函后，上诉人违反约定，未拿资金来赎保函。被上诉人开具提货保函后，上诉人作为开证申请人，违反1995年9月6日开证前与开证行的约定：“在拿单时我司将付100％的货款的银行承兑汇票”，未履行付款赎单的义务，被上诉人为减少经营风险，未将保函交付上诉人。依据国际惯例，提货保函是银行依申请人要求，在没有提单或单据丢失情况下，出具用以代替提单提货的。银行开具保函，承担了很大的风险；保函一旦开出，开证申请人就已经放弃了对信用证下任何不符点的抗辩权，并且申请人应付款赎保函。而实际上上诉人未展行付款赎保函义务，造成货物滞留于港口，如果上诉人付款赎保函，并依据提货保函提取货物，完全可以满足信用证下货物最终需方关于交货期的要求，因而单证遗失情况下，并不影响上诉人提货。三、关于上诉人业务员李兵签署《进口到单通知书》的效力。上诉人工作人员李兵于1996年1月23日签署《进口到单通知书》，接受议付行提交的全部单证复印件，并签署意见“我司接受上述单证，请贵部及时承兑，并按期付汇”。其行为是上诉人工作人员实施的职务行为，足以代表上诉人真实的意思表示，上诉人因而丧失了信用证下的抗辩权利。四、关于货物提取的过程及与上诉人的关系。上诉人、被上诉人是与肇庆市端州工贸公司共同去完成提货报关手续的。由于保函上记载的保证人是被上诉人，被保证人是上诉人，而货物进口方也是上诉人，因而，只有被上诉人、上诉人双方都加盖公章，此保函才能去船务代理公司办理换票手续。五、上诉人将信用证有效期视为开证行向申请人的交单期是错误的。UCP500和双方合同中均没有对开证行向申请人提交单证期限作出约定。实际上，由于双方拿单时交付全额资金的约定，因而本案中交单期是随机的，不是一个固定期限。请求本院维持一审判决。

　　本院认为：中冶湖北公司申请委托农行汉口支行开立以金霞有限公司为受益人的信用证，农行汉口支行开出不可撤销跟单信用证，双方之间成立了委托开立信用证关系。对这一民事关系双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，应为有效。依开证申请书的内容，开证行农行汉口支行负有及时开证、接受单据、承兑付款、向开证申请人交单的义务；开证申请人中冶湖北公司负有支付保证金、手续费等费用、按时办理承兑、付款、在拒绝接受不符点时及时退单以及付款赎单等义务。本案争议的焦点就是在付款赎单的环节，由于农行汉口支行工作失误导致信用证项下的单证遗失，中冶湖北公司能否拒绝付款。开证行农行汉口支行遗失信用证项下的单证是不争的事实，在信用证有效期内受益人已履行了交单义务，而农行汉口支行于1995年10月23日收到单证后，没有通知中冶湖北公司，导致中冶湖北公司于11月2日表示不接受信用证项下的全套单据、拒绝承兑。并且由于单证的遗失，使开证行在接到议付行承兑通知的七个工作日内无法就单证是否存在不符点向议付行抗辩。在二审审理过程中，农行汉口支行称其于11月3日发现信用证项下的单证遗失后及时电话告知中冶湖北公司，并以11月13日中冶湖北公司业务员李兵草拟的联营协议为依据。该电话通知没有书面证据，上诉人予以否认。李兵草拟的联营协议是传真复印件，农行汉口支行没有举出原件，况且该协议也未经任何一方签字，不具有证据的效力。农行汉口支行出具的提货保函中注明相关单据还没到达，该保函不是由于单据遗失而被用于提货的。农行汉口支行认为中冶湖北公司在11月15日请求开出保函提货时就已经知道单证遗失，证据不充分。所以中冶湖北公司接受提货保函并不意味其放弃了要求农行汉口支行交付信用证项下正本单证的权利。这是由于利用保函提货往往是在正本单证未到，买方不愿意错过商机，而采取的一种变通做法，其目的是为及时履行与扬州市金属材料公司的合同；此外，提货保函也不能完全替代信用证项下的单证，信用证项下的单证除货物提单外，还有其他货物数量、质量、装船等证明，有关文件将被用来作为流转货物的证明文件或解决基础交易纠纷的证明文件，是开证申请人需要得到的。因此从商业习惯和本案当事人的意思表示来看都不能表明开证申请人中冶湖北公司放弃信用证项下正本单证的请求权。

　　依据11月14日中冶湖北公司致农行汉口支行的传真件，至96年3月底前到农行汉口支行付全额的70％，对外付汇前全部款项到齐，也就是在11月17日农行汉口支行开出的提货保函对中冶湖北公司的交付并不以付款为前提，因此农行汉口支行应当及时将提货保函交予中冶湖北公司，而不应要求其付款赎保函。中冶湖北公司并不负有付款赎保函的义务。

　　信用证项下的进口货物是中冶湖北公司作为外贸代理人为扬州市金属材料公司进口的，由于最终用户要求不超过11月底银行提供全套正本单证，至11月底农行仍不能提供正本单据，导致中冶湖北公司履行开证协议的义务成为不必要，无法实现合同的目的，而此一后果恰恰是由于农行汉口支行单据遗失造成的。因此中冶湖北公司有权拒付信用证项下的款项。

　　1996年1月23日李兵在《进口到单通知书》通知书上签署的意见是以单证存在为前提，并没有放弃正本单据接受货物的意思，况且此时货物已由农行汉口支行委托的广东省肇庆市端州工业贸易公司从港口提取，该意见不具有解决开证行与开证申请人二之间关系的效力，仅是为开证行对外承兑付汇完善手续。

　　关于本案损失的原因和承担的问题：农行汉口支行遗失单证，而在十几天的时间内没有察觉，之后又未将提货保函交予中冶湖北公司，使中冶湖北公司不能及时履行其与扬州市金属材料公司的外贸代理合同，丧失商机，因货物价格下跌的损失不能由中冶湖北公司承担。农行汉口支行在提取货物之后长达一年半k的时间内未对货物进行处理，价格变化、货物质量下降和仓储费用的增加，亦应由其自负。

　　中冶湖北公司主张偿还其信用证保证金300万元人民币的主张，由于其在一审中并未提出反诉，在本院二审期间上诉中提出请求，本院不予审理，予以驳回。

　　综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：

　　一、撤销湖北省高级人民法院（1997〉鄂经初字第43号民事判决。

　　二、驳回中国农业银行武汉市分行汉口支行的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费各262649元人民币由中国农业银行武汉市分行汉口支行负担。

　　本判决为终审判决。