能否以离婚协议作为证据对婚生子的抚养问题进行判决？
【基本案情】
原告吴新群与被告吴银枝于2004年6月10日办理结婚登记，2005年4月8日生育一子，取名吴志皇，就读于晋江市磁灶中心幼儿园。因感情不和，原、被告均同意离婚，并于2009年12月14日签《离婚协议书》，对子女抚养及探望权的约定如下：(1)婚生子吴志皇由男方吴新群抚养，抚养教育费由男方自行承担；(2)女方享有探望婚生子吴志皇的权利，探望时男方应尽量配合，不得以任何方式进行阻碍，但是探望权利的行使，不得影响孩子正常的学习、生活。 //www.027falv.com
【法院裁判要旨】
福建省晋江市人民法院审理认为：原、被告自愿离婚，符合法律规定，予以准许。原、被告签订的离婚协议书中所约定的内容并没有免除原告的责任、加重被告的责任或者排除被告的主要权利，反之，协议书对夫妻共同财产的处理是对被告有利的，且约定了被告在行使探望吴志皇的权利时，原告应尽量配合，不得以任何方式进行阻碍，可见，离婚协议书系双方当事人在签订协议时的真实意思表示。原告有比较稳定的经济收入，从被告将吴志皇带离幼儿园不再让其继续接受幼儿园教育的行为看，为有利于吴志皇的健康成长，吴志皇应由原告抚养为宜。原告自愿承担吴志皇的抚养费，符合法律规定，予以准许。离婚后，不直接抚养子女的父或母，依法享有探望子女的权利，另一方有协助的义务。被告要求享有对吴志皇的探望权，应予以支持，以每月探望两次为宜。
依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、准予原告吴新群与被告吴银枝离婚。
二、婚生子吴志皇由原告吴新群抚养，抚养费由原告吴新群承担。
三、被告吴银枝可于本判决生效后每月探望吴志皇两次，时间为每月的第一、三周的周六，从九时起至十八时止，原告应予协助。
本案件受理费人民币245元，因适用简易程序审理，减半收取123元，由原、被告各负担61.5元。
一审宣判后，原告吴银枝不服，提起上诉。泉州市中级人民法院经审理认为，原审以《离婚协议书》作为认定孩子抚养权归属的依据有误，泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院(2010)晋民初字第497号民事判决第一项。二、撤销福建省晋江市人民法院(2010)晋民初字第497号民事判决第二项、第三项。
三、婚生子吴志皇由上诉人吴银枝抚养，抚养费由上诉人吴银枝自行承担。
四、被上诉人吴新群可于本判决生效后每月探望婚生子吴志皇两次，时间为每月的第一、三周的周六，从九时起至十八时止，上诉人吴银枝应予协助。
【法官后语】
本案处理重点在于对离婚协议书效力的理解。离婚协议的内容应以身份关系的变动为前提，如果有财产分割的内容，也只能作为离婚协议的附加部分。根据《合同法》第二条第二款的规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。合同法之所以规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除适用合同法，是因为婚姻、收养、监护等协议的约定内容直接牵涉到身份关系的变动，而身份关系的变动对当事人的影响甚大。因此，婚姻双方签订离婚协议的行为虽然也是一种民事行为，但是离婚协议的民事行为又与一般的合同行为有所区别，处分的自由程度是不一样的。
具体到本案，双方当事人在离婚协议中对婚生子抚养问题进行约定，但协议签订后双方并未到婚姻登记机关登记离婚，诉讼中又无法达成调解协议，因此，签订离婚协议的目的没有实现，该份离婚协议生效的条件尚未成就，法官不能直接以该份离婚协议作为证据对婚生子的抚养问题进行判决，而应根据实际情况分析判断对婚生子成长较为有利的条件，故二审认为一审以离婚协议书作为认定孩子抚养权归属的依据有误，并予改判。//www.027falv.com
