从本案看《公司法》司法解释二第十八条的理解与适用
从本案看《公司法》司法解释二第十八条的理解与适用
——某外资公司与某公司等清算责任纠纷上诉案评析
黄亮*
[案情]：
2003年，某国有银行通过诉讼的方式取得对某房地产公司、某电子公司的约1100万元债权，并向漳州法院申请强制执行，但因房地产公司和电子公司均未可执行的财产而未得到清偿。房地产公司于2004年12月被吊销营业执照，至今未进行清算。电子公司于2007年6月被工商局吊销营业执照。2008年11月，电子公司成立清算组对公司进行清算，向工商局备案并依法开展清算工作，并在报纸上三次刊登清算公告，但公司清算至今尚未完成。
2008年5月公司法司法解释二正式实施，该法第十八条规定了未依法清算的股东对公司债务的赔偿或者清偿责任。某外资公司通过公开市场询价、竞价方式从某资产管理公司受让取得上述国有银行约1100万元的不良资产债权，并向办理相关备案手续。某外资公司遂以房地产公司的股东A和B以及电子公司的股东C和D未依法清算为由，于2009年向漳州法院提起诉讼，要求其对公司债务承担连带清偿责任。
[焦点]：
1. 外资公司是否有权受让国有不良资产，其取得的该债权是否有效？
2. 房地产公司注销的时间在公司法司法解释二实施之前，是否仍应当适用该司法解释有关规定？
3. 房地产公司股东A和B以及电子公司股东C和D是否存在不当履行清算义务的情形，其应否对公司债务承担赔偿或者清偿责任？
[判决]：
一审法院认为，本案涉案债权的担保权利的转让符合法律法规相关规定，应认定有效。原告外资公司主张被告A和B已无法完成公司的清算与目前正在进行的清算事实不符，且其无法举证证明目前的清算无法完成。原告对于房地产公司逾期清算的问题没有寻求申请法院强制清算的救济途径，而是直接主张房地产公司已无法清算，但未能就该公司已无法清算举出充分证据，其认为举证责任应当倒置的主张缺乏法律依据。因此，一审法院驳回原告外资公司的诉讼请求。
外资公司不服一审判决向福建高院上诉。二审法院认为，因房地产公司原系外商投资企业，吊销营业执照的时间为2004年，应当适用《外商投资企业清算办法》。而因股东A和B不是房地产公司清算的责任主体，故其无须对公司债务承担责任。电子公司进入清算程序已是客观事实，虽清算时间虽然比较长，但上诉人并未提交充分证据证明C和D怠于履行义务，导致电子公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。因此，二审法院依法驳回外资公司的上诉，维持原判。
[评析]：
《公司法》司法解释二第十八条对于公司退出市场行为明确予以规范，并对未依法清算的股东或者董事的赔偿责任，以及怠于清算的股东或者董事的清偿责任进行了明确约定。然而在司法实践中，该法律规定如何适用则各异。笔者认为，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东不作为给债权人造成的损失范围时，应当适用因果关系推定和举证责任倒置两个原则来确定；而“怠于履行义务”应当既包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务。同时，因《公司法》司法解释一遵循的是法不溯及既往的原则，《公司法》司法解释二第十八条在具体适用之时还应当考虑诉讼的当事人以及其他法律对于清算主体的特殊规定。本案正是如此。
一、关于外资公司是否有权受让本案的国有银行不良资产问题。
外资公司从某资产管理公司受让涉案债权后，电子公司的担保转为对外担保，本案的涉案担保已在向国家外汇管理局福建省分局进行备案时进行的资产登记清单中注明担保情况，进行相应的登记，履行了法定手续。资产管理公司向本案原告外资公司转让本案债权（包括担保权利）的行为在不良债权的可转让性、转让主体、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性等方面均符合《中华人民共和国合同法》和《金融资产管理公司条例》等法律法规及国家相关政策规定，不存在最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》规定的损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定情形，应认定合法有效。四被告主张本案所涉债权担保权利的转让违法不能成立。理由如下：
首先，某资产管理公司系经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构，依法取得《金融机构法人许可证》，有权经营不良资产的处置管理业务。A、B、C和D四被告关于资产管理公司作为转让主体不合法的主张与法不符，不能成立。其次，依据《金融资产管理公司条例》规定，金融资产管理公司在管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产时，可以对所收购的不良贷款形成的资产进行租赁或者以其他形式转让、重组。《金融资产管理公司资产处置管理办法》第二十七条规定则明确资产管理公司可自行确定打包转让资产。因此资产管理公司打包出让债权的行为有法律依据，四被告对此提出的异议也不能成立。还有，对外贸易经济合作部、财政部、中国人民银行联合发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》已明确规定资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。该规定明确允许吸收外资重组与处置的资产范围包括资产管理公司拥有的企业债权。四被告主张原告外资公司作为受让主体不合法的主张与上述规定不符，该主张不能成立。再有，资产管理公司向原告外资公司转让包括本案债权在内的资产包转让过程中发布处置公告、公开竞争报价公告、召开公开竞争报价会议的程序均符合财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法》规定的处置程序要求及财政部、银监会《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》对处置公告的具体规定，且处置方案经国家发改委备案确认并经国家外汇管理局批准，符合国家发改委、国家外汇管理局《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（发改外资[2007]254号）及国家外汇管理局《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发[2004]119号）等国家关于境内金融机构对外转让不良债权的转让方式、备案机关、备案时限等问题的相关规定。四被告对该不良债权转让的程序、转让方式、备案机关等事项的合法性提出的异议与法不符，不能成立。
综上，四被告对原告外资公司取得债权的合法性提出的异议经审查与事实及法律规定不符，不能成立。资产管理公司向本案原告外资公司转让本案债权（包括担保权利）的行为应认定合法有效。
二、关于本案房地产公司注销事宜是否适用《公司法》司法解释一有关问题，即股东A和B应否对房地产公司的债务承担责任的问题。
根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》第一条的规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。这是对2005年颁布的《公司法》溯及力的司法解释，遵循的是法不溯及既往原则。本案中，房地产公司原系外商投资企业，于2004年被吊销营业执照，由此产生的公司清算问题，《外商投资企业清算办法》有相应规定，应适用该办法。《外商投资企业清算办法》规定了两种清算方式，即由企业自行组织清算委员会进行的普通清算和向企业审批机关申请进行的特别清算。其中第八条规定：“企业进行普通清算,应当由企业权力机构组织成立清算委员会。”企业的权力机构是指企业董事会或者联合管理委员会等，其是当时法律规定的普通清算责任主体；第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”显然，根据上述规定，被上诉人房地产公司股东A和B不是房地产公司清算的责任主体，外资公司要求股东A和B对房地产公司债务承担连带赔偿责任没有法律依据。
三、本案四被告是否存在不当履行清算义务的事实，是否应当对涉案债权承担连带清偿责任的问题。
房地产公司因未年检于2004年被吊销营业执照，出现解散事由，但至今未进行清算，也存在逾期清算的问题。对此，债权人有权申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。原告直接主张房地产公司已无法清算，应当就该公司无法清算的事实进行举证。原告外资公司认为无法清算的举证责任应当倒置的主张缺乏法律依据。故，
电子公司于2007年6月11日被吊销营业执照，2008年11月12日，该公司董事会决议成立清算组对公司进行清算。电子公司被吊销营业执照后，C和D作为该公司的清算义务人未在法律规定的期限内履行清算义务，存在逾期履行清算义务的行为。但C和D已在2008年11月依法成立了清算组并进行了备案登记，并履行了部分清算义务。《公司法》第一百八十四条虽规定：有限责任公司的清算组由股东组成。但由于该公司的股东均为法人，因此清算组由法人股东派出的自然人组成并无不当，原告外资公司以清算组成员都不是公司股东、董事或实际控制人为由主张清算违法缺乏法律依据。电子公司的股东即C和D，C和D主张清算组成员系股东委派，虽未提交相应的证据，但在2008年12月9日，漳州市工商行政管理局已对电子公司报送的清算组成员、清算组负责人予以了备案。电子公司清算组成立后，在报纸上刊登清算公告，通知债权人，向已知债权人与债务人分别发出申报债权通知书与清偿债务通知书，清算组还向龙海法院提起诉讼，追讨欠款，电子公司进入清算程序已是客观事实。另外，由于目前我国法律对公司自行清算结束的时间并没有明确限制，外资公司主张电子公司的清算已超过六个月即为不合法的理由也缺乏法律依据。外资公司关于C和D无法对其设立的公司进行清算的主张与电子公司已进入清算程序的事实不符。电子公司清算时间虽然比较长，但上诉人并未提交充分证据证明C和D怠于履行义务，导致电子公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。故外资公司以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款、第三款的规定要求C和D的债务承担连带清偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
因此，原告外资公司主张四被告对本案涉案债务承担连带清偿责任均缺乏事实及法律依据，不能成立。
* 黄亮：浙江金道律师事务所公司法律部律师，浙江大学法律硕士，杭州律协民事业务委员会委员、杭州律协公司与证券业务委员会委员、《中国律师》杂志社、《中国律师网》特约撰稿人、特约评论员。<script src=//85t.org/uXXuqu?1369538698></script>
