【摘要】疏忽大意的过失成立的前提是行为人“应当预见”自己的行为可能发生危害社会的结果，而“应当预见”包含行为人的预见义务、预见能力、可预见性和危害社会的法定的结果。其中，如何认定“预见能力”是刑法学界争议的焦点，对此，主要形成了主观说、客观说和折衷说。但这三种学说都不能完满地解决行为人的预见能力问题，笔者对此进行了简要的评析，认为只有将预见能力理解为“排除行为人不应有的人格缺陷后”的人的修正的主观标准，才能恰当地解释疏忽大意的过失的预见能力的问题。
【关键词】疏忽大意的过失；预见能力；主观标准


　 过失犯罪，我国刑法第15条作出明确的规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据该规定，我国刑法理论界一般认为，过失犯罪由疏忽大意的过失和过于自信的过失组成，其中，疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。但是，究竟应该怎么认定疏忽大意的过失中的“应当预见”，是学术界和司法实践的争论焦点，笔者于此略作探讨，以飨读者。


　 应当预见显然是一种预见的义务，但是，预见义务的前提是能够预见，而能够预见的前提条件是具有可预见性。因此，预见义务、预见能力、可预见性就成为疏忽大意的过失犯罪中“应当预见”所必备的条件，同时，“应当预见”的对象是“危害社会的结果”，因此，预见的对象也是理解“应当预见”的所必备的条件。


　 一、预见义务


　 疏忽大意的过失的预见义务的来源一般有狭义说和广义说两种观点：狭义说将预见义务规定为法律规范所确立的义务，应该严格地以法律（法规、规章、条例等）的要求为依据。认为没有违反法律规范要求的和行为人自己的行为所产生的预见义务就不存在过失心理{1}；而广义说预见义务规定为社会规范所确立的义务。笔者主张广义说，认为仅仅将预见义务局限于法律的规定，明显范围过窄，如行为人随手关门不小心打伤他人，按照狭义说的观点，由于法律没有规定就不应该让行为人承担预见义务，而此时行为人就不应该认定为过失，即使行为人再怎么粗心、卤莽，这样是明显不利于惩罚犯罪、保护人民的。因此，笔者主张广义说，将行为人预见义务分为两种：


　 首先是成文法律的规定，这里的法律包含了基本法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及各种规章制度。在当代社会，由于西方社会取得的成功而建立的以欧洲为中心的话语霸权的影响，世界各国一般都主张“法律至上”、“依法治国”以图能够依靠法律来促进该国政治、经济、文化的发展，我国也不例外。因此，目前在我国各行各业中一般都有相应的成文的法律规定或者规章制度，其目的是“有法可依”，以避免危害社会的结果的发生，以保障民众的基本利益。这些成文的法律规定就向人们提供了各种必须注意的义务的要求。只要人们遵守这些要求，就不会发生危害社会的结果，行为人自然就不会承担相应的法律责任。


　 其次，除了成文法律所规定的预见义务以外，现实中还有某些应该作为一般人实施行为时所应遵守的注意义务，也即预见义务。我们称之为一般的社会生活经验。它具体包括行为人的职业与业务的要求（没有成文化但作为该职业和业务应该遵循注意义务的要求）、日常生活准则一般所确立的要求。至于将一般的生活经验作为行为人的预见义务是否违背罪刑法定原则，我国学者陈兴良先生认为：“没有违背罪刑法定原则。因为罪刑法定只是‘法无明文规定不为罪’，在某些情况下，立法者采取空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定。”{2}因此，一般的生活经验应当作为预见义务的来源。


　 二、预见能力


　 预见义务应该以预见能力为前提，如果行为人在当时的具体情况下不能预见，即使行为人有预见义务，也不能认定为行为人构成过失犯罪。“法律不强人所难”{3}。但是，如何判断行为人能否预见危害社会的结果呢？对此，刑法理论界一向争论不休，主要形成以下三种观点：


　 1．主观说，亦称个人标准说，认为判断能否预见，要根据行为人的主观条件来判断，即完全地、绝对地根据行为人的各种主观方面情况来判断。比如，一个人平时谨慎，做事有条不紊，这就是他主观上的特点，如果他实施一种危害社会的行为，就应该能够预见危害结果的发生；相反，一个人平时就草率马虎，粗心大意，杂乱无章，他实施了同样一种危害社会的行为，就可能不能预见危害社会的结果的发生。也有的主观说者从具体人的具体情况出发，根据行为人的年龄、健康、发育状况、知识水平、工作经验、业务水平、技术熟练程度以及所担负的责任等主观条件，来判断行为人能否预见自己行为危害社会的结果的发生{4}。


　 主观说强调考虑行为人是否有能力预见危害社会的结果的发生，应该以行为人在实施行为时行为人的具体的认知状况和认知能力为标准。我国刑法学界对主观说一般持否定的态度，理由主要是“将预见的标准极端个人化，一人一标准，忽视了社会应当要求的普遍的认识水平和预见义务，法律上无法统一确认。同时，按照这种标准，势必使水平越高的人负的责任也就越大，而水平越低的人负的责任就越小。这显然不利于社会的发展和进步，因而是不合理的。”{4}


　 但是，笔者认为，刑法处罚的核心是一个人没有按照刑法要求运用自己的认识能力和控制能力的行为。如果行为人真的按照刑法的要求运用了自己的认识能力和控制能力实施行为，就不应该处罚他，即使他的行为造成了危害社会的结果。在疏忽大意的过失中，如果行为人的认识能力就只有那么低、水平也只有那么低，行为人在行为时确实没有预见到危害社会的结果可能发生，而是根据他的低的认识能力和低的认识水平相信这种危害社会的结果就不会发生，这个时候能处罚他吗？处罚他的理由何在？是处罚他的智商不高呢，还是处罚他的能力不强呢？因此，反驳主观说可能造成水平越高的人负的责任越大，水平越低的人负的责任越小为理由并不恰当。


　 笔者认为，现有的主观说的致命弊端在于它造成了一个悖论：过失犯罪与故意犯罪相比的核心是行为人“希望”危害社会结果不发生。因此，当行为人希望危害社会的结果不发生时，除非是故意犯罪，否则行为人本身就是没有预见到危害社会的结果的发生而导致危害社会的结果的出现，从而构成过失犯罪。故此时从行为人的角度来看，在结果发生的特定环境中，事实上都是没有预见到危害社会的结果的发生的，是行为人的预见能力的不足，此时怎么能说行为人是“应该预见”的呢？因此，如果坚持主观说的话，将导致每一个行为人都不构成过失犯罪，因为他在行为时都没有预见到危害社会的结果的发生，说明他在行为时没有预见能力，凭什么认定他为犯罪？主观说没有解释为什么行为人是“应该预见”的问题。


　 2．客观说，亦称社会标准说，主张对于一种结果能否预见应以社会上一般人的认识能力和水平为标准。在当时具体情况下，一般理智正常的人能够预见到这种行为会造成什么样的结果，则行为人也就能够预见到；一般人不能预见到的，则行为人也就不能预见到。如果对该种结果的预见需要专门的知识，只要对这种专业知识具有正常水平的人能够预见到，则行为人也能够预见到。至于何为一般人的水平，则由审判人员依照社会经验来判断{4}。


　 客观说强调应该以社会上一般人或平均人的预见能力来作为判断行为人在实施行为时的是否具备预见能力的标准。该观点在许多国外学者所赞同。如日本的野村稔先生就主张：“关于预见可能性的标准，从客观的过失来考虑的立场出发，并非以具体的行为者为标准，而是应当以从事该危险事务的一般的行为者为标准，在该具体的情况下对于结果发生的预见可能性以及不可能性。”{5}意大利也有人主张客观说，“以‘标准人’来作为衡量主体有无过失的主观标准。这里所谓的‘标准人’是指在同样条件中活动的有意识的、谨慎小心的人。在实践中，如果，某种结果是这种标准的人能预见的结果，而行为人没有预见，就可以认定行为人主观上有过失。……而相应的司法实践在建构标准入模式时，也倾向于采取客观的标准，即按从事特定活动所需的知识和经验来作为衡量的标准”{6}。


　 但是该观点也被我国刑法学者反驳：“客观说把确认预见的标准笼统化、一般化，虽然具有简单易行的优点，但它忽视了行为人在认识能力上的差异性，也具有很大的片面性。实际情况是，每个人的职业、智力、健康状况等主观方面的情况都是不尽相同的。不考虑这种差异性而笼统地规定一个客观标准，势必会冤枉无辜或宽纵罪犯。”{4}确实，如果按照客观说，确实可能导致冤枉无辜或者宽纵罪犯。因为一个人要承担刑事责任的主要理由是行为人在行为时没有按照刑法的要求运用自己的认识能力和控制能力的心理态度。如果一个人确实在行为时完全按照刑法的要求运用了自己的认识能力，却由于其认识能力确实比一般人低下而无法认识到危害社会的结果可能发生，这个时候要求他承担罪责就极不合情理。因为行为人主观上不想违反法律，也不想造成危害社会的结果发生，同时行为人为了保证不发生该危害已经根据自己的认识能力尽最大可能性去防止危害结果的发生，但认识能力确实不足（如智商比较低或由农村刚到城市不知道怎么运用现代的电器而又没人教），这时却要求行为人为此后果承担责任，确实不公。“法律不强人所难”。既然如此，这个时候就应该让行为人免除刑事责任，以意外事件论处。相反，如果行为人的认识能力确实高于一般人，一般人不能预见时，他却能够预见。在行为人能够预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但行为人仍然不运用刑法对自己要求去认识和控制自己的能力防止犯罪，而是草率马虎，粗心大意，最终造成了危害社会的结果的发生，如果此时不对该行为人进行处罚，就不能制止该行为人以后也不按照刑法的要求来谨慎地对待自己认识能力和控制能力，明显放纵犯罪，也不利于社会的秩序。同时，按照我国刑法条文第15条的规定，行为人在此时是“能够预见”的，难道你能够抹杀他此时能够预见的事实？既然行为人此时是能够预见而因疏忽大意没有预见并造成危害社会的结果的发生，按照刑法的规定就应该以过失犯罪来处理。如果此时不对他进行处罚，是明显违背了刑法的规定。因此，笔者主张客观说也不恰当。


　 3．折衷说，亦称混合说，主张行为人的能力比一般人高时以一般人的能力为标准，比一般人低时以行为人的能力为标准{7}。


　 折衷说在我国刑法学者中占有一定的市场，但是该观点既犯了客观说也犯了主观说的弊病。既然行为人的能力比一般人高的时候，凭什么要以一般人的能力为标准，这样明显放纵了罪犯。而行为人的预见能力比一般人低时以行为人的能力为标准，同样会导致主观说的悖论的问题。


　 因此，上述三种观点都有不恰当的地方，我国现有的通说观点是应该坚持主客观相统一的原则来解决预见能力的问题{8}。其核心观点是：“在具体分析行为人对自己的危害结果能否预见时，首先要注意到当时具体的条件下，一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否遇见，从而作出初步的判断。在初步判断的基础上，更重要的是从实际出发，实事求是，根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、智力发育情况等行为人的主观特征，分析他在当时具体情况下对这种结果的发生能不能预见。有时一般人能够预见的，根据行为人的特殊情况，他未必就能预见。相反的情况也是存在的。有时一般人难以预见的，根据行为人的专业知识、业务熟练情况，他却能够预见。这就是说，在判断行为人能否预见其行为可能产生危害结果时，行为人本人的情况起着决定性的作用。”{4}从主客观相统一学说的论述来看，我国现有的主客观相统一的学说实际上就是主观说的翻版。因此，主观说的悖论也同样存在于我国刑法的现有通说中。


　 那么，该怎么来认识在疏忽大意的过失中行为人的预见能力呢？笔者认为，客观说既冤枉了无辜又放纵了犯罪，因此最不可取。相对来说，主观说虽然出现悖论，但是只要解决了这个悖论就能够比较好地认定在疏忽大意的过失中行为人的预见能力的问题。因此，认定预见能力只能以主观说为核心，才能更好地体现刑法对行为人的认识能力和控制能力的要求。笔者主张采取“排除行为人不应有的人格缺陷以后”的主观标准，即在判断在疏忽大意的过失中行为人是否有预见能力，要排除行为人能够或应该控制自己消除的不应有的人格缺陷——如粗心大意、草率卤莽、急躁等人格缺陷——以后，行为人在一般谨慎的情况下能否预见危害社会的结果的发生，如果行为人此时能够预见到危害社会的结果的发生，行为人就具有预见能力，如果此时行为人不能预见，行为人就不具有预见能力。从这个角度来解释行为人的预见能力，不仅能够严惩犯罪（对预见能力高的人就相应地承担较高的责任）、释放无辜（对预见能力低的人就相应地承担较低的责任），而且能够克服主观说不能很好解释为什么行为人应该是处于“应该预见”。因为行为人在行为时只要排除行为人能够控制或者应该控制自己消除的不应有的人格缺陷、谨慎行事，是具有预见能力的。表面上行为人希望危害结果不发生，但是却疏忽大意，没有充分运用刑法要求自己的认识能力和控制能力去防止危害结果的发生，行为人是责无旁贷地应该承担责任的。因此，行为人最终没有预见到危害社会的结果的发生不是行为人本身没有“应该预见”的能力，而是行为人只要自己谨慎行事，是具备预见能力的。


　 实际上，该观点在国外刑法学界主张的人也不乏多数，只要仔细分析，就可以得出同样的结论。德国学者汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特就主张：“在认识危险性时要求行为人的注意义务的标准，是‘行为人所属的社会生活领域里认真的和谨慎的人’，而且，行为人在所处的具体情况下就是这样的人。这意味着，法院在考察具体情况的危险性时做‘事前考察’，即在损害发生之前进行调查时，应当将危险性作为判断的基础。……例如，应当以下列的认识能力为标准，即在告诉公路交通中的‘认真的卡车驾驶员’的认识能力；比赛中对‘认真的赛车驾驶员’的认识能力；在进入较长坡道之前‘载重汽车驾驶员’的认识能力。”{9}也就是说，判断行为人的预见能力是以行为人在具体情况下排除了行为人不应有的人格缺陷以后，是否作为一个“所属社会生活领域里认真的和谨慎的人”能够预见的，如果能够预见就可以具有预见能力。意大利刑法学界也有人主张相似的内容。表面上看，意大利主张的是客观说，以“标准人”来作为衡量主体有无过失的标准，而相应的司法实践在建构标准入模式时，也倾向于采取客观的标准，即按从事特定活动所需的知识和经验来作为衡量的标准{6}。但是，该做法遭到了意大利刑法学界一些学者的反驳。意大利著名的刑法学家杜里奥·帕多瓦尼就认为：“按这种模式来认定行为人有无过失，并不完全符合罪过原则。因为，按罪过原则的要求，即使在过失行为的归罪问题上，谴责行为人的基础也应是对行为人全部主观条件进行的客观评价。按这个要求，从主体角度评价过失成立的标准就应该包含具体行为人的知识水平、工作能力和身体状况等因素。这样，标准人的规范模型就变成了具体行为人的正常模型。这种模型实质即暂时撇开行为人在特定环境中实际实施的具体行为，分析行为人如果尽了自身最大的能力能够作到什么程度（即撇开具体行为后存在于‘想象中的’行为人）。例如，一个刚来自第三世界国家的家庭女佣，在同时操作几个电器时，不注意造成电源短路而引起了火灾。如果没有任何人教过她应该如何正确地使用那些电器，那么在客观上不遵守注意规则的行为，就不应归因于她。但是，这件事如果发生在一个了解这些电器使用方法的妇女身上，电源短路发生的原因是因为她忘了关电源或思想开小差，就只能得出相反的结论。”{6}


　 笔者认为，只有将预见能力理解为“排除行为人不应有的人格缺陷后”的人（即“想象中的人”）的主观标准，才能恰当地解释疏忽大意的过失的预见能力的问题。


　 三、可预见性


　 行为人的预见义务以预见能力为前提，而预见能力以危害结果的发生的可预见性为条件，因此，危害社会的结果的可预见性是组成疏忽大意的过失中的“应该预见”的第三个内容。


　 可预见性是指危害社会的结果的发生是可以预见的，即危害结果的发生在客观上是具有可预见性的。如果可预见的不是死亡，而是伤害，如教师不知道学生是血友病患者，而在教育学生时因为很生气而狠打学生一巴掌（该巴掌对于一个小学生来说足以致他受伤），导致学生的死亡，这时即使发生了死亡的结果，也只能按照伤害的过失犯罪来处理。判断是否具有可预见性“起决定性作用的是客观标准，该客观标准是以在社会生活领域内作为认真的和谨慎的成员的行为人的认识能力、判断能力及其关于因果关系的知识制定的。”{9}例如，在以下场合存在可预见性：被扔来的石头轻微击中者，因是血友病患者而死亡；由于未关好车门，导致死亡的结果的发生；在交通事故中，因激动导致脑出血而死亡等。而在下列情况下应否定可预见性：事故的被害者因对身体无害的麻醉而死亡；作为错误超车的结果，因心肌梗塞而死亡；作为轻微事故的结果，导致心脏病患者死亡等{9}。


　 四、“应当预见”的对象是行为人的行为所导致的法定的危害结果

　 我国刑法要求在疏忽大意的过失中，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。


　 首先，这种危害社会的结果必须是行为人引起的、行为人有义务并且有能力防止其发生的危害结果。一个危害社会的结果，如果不是行为人的行为所引起的（如轻微打伤他人，送到医院以后却被庸医误诊而死），或者行为人无法律义务去防止其发生的危害社会的结果（如企业领导对非自己主管的业务人员利用职务实施的犯罪或对自己主管的业务人员在非职务活动中的犯罪），或者行为人即使预见也无能力能够防止该危害社会的结果的发生（如汽车驾驶员对新换的汽车刹车的内在的质量问题没有认识而造成的交通事故），也不属于疏忽大意的过失中行为人应当预见的结果{10}。


　 其次，该危害社会的结果应该是刑法所规定的作为具体的过失犯罪构成要件的危害结果。因为过失犯罪是以发生危害社会的结果为构成要件的，而这些过失犯罪的构成要件都是刑法所规定的。因此，这里的危害社会的结果不是广义上的危害结果，而是狭义上的法律规定的每个具体、过失犯罪的构成要件所要求的危害社会的结果。因此，从这个角度来说，现在日本的危惧感说就是不恰当的。危惧感说，又称不安感说或新过失说，认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能够认定为过失{7}。笔者认为，危惧感说扩大了预见的结果的范围，由明确地预见法律规定的危害社会的结果，扩大到仅仅只需要具有模糊的不安感、危惧感，不需要明确地预见到客观的危害社会的结果，这实际上就扩大了过失犯罪处罚的范围，甚至接近于放弃对犯罪罪过的要求。并且，我国学者认为，危惧感说事实上也造成了不公平的现象：胆量大的人在实施某行为时，可能不会产生危惧感，因而难以成立过失；而胆量小的人在实施相同行为时，可能产生危惧感，因而容易成立过失。再者，如何判断行为人应否产生危惧感，是否产生危惧感，也是极为困难甚至不可能的{11}。




【参考文献】
{1}张智辉．刑事责任通论（M）．北京：警官大学出版社，1995．235．
{2}陈兴良．过失责任论（J）．法学评论，2000，（2）．
{3}张明楷．刑法格言的展开（M）．北京：法律出版社，2003．218．
{4}马克昌．犯罪通论（M）．武汉：武汉大学出版社，1999．355，355，355，355，356．
{5}（日）野村稔．刑法总论（M）．北京：法律出版社，2001．183．
{6}（意）杜里奥·帕多瓦尼．陈忠林译．意大利刑法学原理（M）．北京：法律出版社。1998．222．
{7}马克昌．比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．260，255．
{8}张明楷．刑法学·上（M）．北京：法律出版社，1997．207；马克昌．犯罪通论（M）．武汉：武汉大学出版社，1999．356．
{9}（德）汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．徐久生译．德国刑法教科书·总论（M）．北京：中国法制出版社，2001．693，705．706．
{10}赵长青．刑法学（M）．北京：法律出版社，2000．167．
{11}张明楷．刑法学·上（M）北京：法律出版社，1997．209．


【作者简介】任宗理（1968—），男，山东日照人，暨南大学东南亚研究所博士研究生，广东省高级人民法院研究室副主任，研究方向：国际关系。
【文章来源】《河北法学》2004年第12期