上诉人（原审原告、反诉被告）：香港安托（中国）有限公司（原名香港安托顾问有限公司）。住所地：香港特别行政区鲗鱼涌华南路20号，华南中心03-04室。

　　法定代表人：林福孙，该公司董事长。

　　委托代理人：邢冬梅，信利律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都蜀都大厦股份有限公司。住所地：四川省成都市署袜北三街20号。

　　法定代表人：程高潮，该公司董事长。

　　委托代理人：何蜀朗，该公司副总经理。

　　委托代理人：李黎，永徽律师事务所律师。

　　上诉人香港安托（中国）有限公司（以下简称安托公司）因与被上诉人成都蜀都大厦股份有限公司（以下简称蜀都公司）中外合作合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（1996）川高法经一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王允担任审判长、代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加评议的合议庭进行了审理，书记员任雪峰担任记录。本案现已审理终结。

　　查明：1988年9月3日，蜀都公司与安托公司签订88-1号《合作经营四川蜀都旋转餐厅合同》，约定：双方在蜀都公司所有的蜀都大厦东楼合作经营四川蜀都旋转餐厅，该餐厅为有限责任公司，双方以各自的出资额对旋转餐厅承担责任。中方出资445万元人民币，外方出资492.8万元人民币，共计出资937.8万元人民币。合营期八年，从合同正式批准生效之日起计算，董事会由七人组成，中方派四人并任董事长，外方派三人并任副董事长，任期四年，可以连任。餐厅设经理一人，由外方推荐，副经理二人，双方各推荐一人，任期四年，允许连聘连任。合同及附件，均须经有关部门批准生效，对合同及附件的修改，须经双方签署书面协议，报原审批机关批准方能生效。执行合同发生争议，提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁。该合同还规定了认缴出资额的期限、利润分成比例以及合同及附件不能履行或不能完全履行时由过失方承担违约责任。同时，双方还签订了《四川蜀都旋转餐厅（中外合作经营）章程》，对合作经营中的有关问题进行了约定。同年11月12日，该合同和章程经四川省对外经济贸易委员会（以下简称外经委）批准，并办理了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。1989年3月27日，蜀都公司向安托公司出具担保书，载明：中方愿担保在七年合作期限的收益不低于外方所引进的1000万港元本息，如外方收益低于所投入的本息，则调整双方分成比例以确保外方本息。1989年12月8日，双方签订编号为89-2号补充合同，约定：双方实际出资额由验资报告确认，餐厅合营期十年，从领取营业执照之日起计算。同时还对利润分成比例、亏损额的承担，发生纠纷提交仲裁等进行了约定。该合同经外经委批准，并办理了《中外合作经营企业批准证书》。1989年12月23日，双方签订编号为89-3号《关于扩大合作经营四川蜀都旋转餐厅范围的合同》，约定：蜀都大厦南五楼全部为中餐厅，双方出资额为人民币1130.5万元，中方出资730万元，外方出资350万港元（暂折人民币220.5万元）和人民币150万元，双方出资额由验资报告确认，如少于本合同规定数额应以现金补足，如超出作为出资增加，但不调整分成比例，盈亏各按50%的比例分担，合作期十年，从营业执照更改手续办理完毕之日起计算。此合同经外经委批准。1990年6月26日，四川蜀都餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局注册登记，核发了《企业法人营业执照》。1991年10月，南五楼中餐厅和旋转餐厅相继开业。在经营中，由中方人员任董事长。开业至1992年底，餐饮公司总经理由外方推荐、董事会聘任。1992年6月6日，双方又签订编号为92-4号《关于合作经营餐饮公司的补充合同》，改变了原合作经营范围，约定：餐饮公司经营旋转餐厅、川粤大酒家、花园西餐厅，合营期十一年投资总额即注册资金为人民币1444.46万元。其中，中方提供蜀都大厦南五楼第五层、南楼地下室仓库。东楼第三十层和第二十七楼50%的土建设施、旋转餐厅钢骨架以及其配套的系统设施到楼面出口（系统设施的使用权）等折人民币888.4万元及流动资金45万元人民币，共计投入933.4万元人民币。外方出资550万港元（暂折人民币316.06万元）及人民币195万元，共投入511.06万元。双方出资额以验资报告为准。合营期内，餐饮公司在提取各项基金后的可供分配利润，在外方收回固定资产投资（即所分年折旧费和利润之和）前，按中方30%、外方70%的比例分配，外方收回投资后，按各50%的比例分配，企业亏损按利润分配比例承担。餐饮公司提取的折旧基金，在外方收回投资前，30%分配给企业，70%分配给外方。在外方收回投资后，30%留给企业，70%分配给中方。如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损，如补亏后有剩余，按上述原则分配。餐饮公司设总经理一人，由外方推荐，副总经理二人，双方各推荐一人，正副总经理由董事会聘任，任期四年，可连聘连任。同日，双方根据所签订的88-1号、89-2号、89-3号、92-4号合同，对章程进行了相应修改。同年6月22日，92-4号合同和章程修改条款经外经委批准。但中方作为出资的场地的权属未登记过户给合作企业。1993年4月19日，经成都会计师事务所验资报告验证：餐饮公司注册资本1444.46万元人民币，其中：中方注册资本933.4万元人民币，已投入资本10038493.05元人民币，超投资本704439.05元；外方注册资本511.06万元人民币，已投入资本5480203.51元人民币，超投资本369603.51元，（1994年董事会纪要明确：外方超投1689999.99元，中方超投50万元），双方超投资部分，按合同规定处理。1993年5月23日，双方又签订《执行92-4补充合同的协议》，约定：目前餐饮公司总经理是由外方推荐，为落实经营责任，现确定不论外方收回固定资产投资的时间是提前或推后，均以1996年5月31日为外方分成比例改变日，即日起双方利润分成各占50%，折旧费的70%分配给中方，30%留给企业。1993年1月11日起至1996年5月31日止，不论餐饮公司效益如何，均分配给中方利润118.8万元人民币。因执行本协议发生争议，可向餐饮公司属地地方人民法院提起诉讼。此协议未向外经委报批。在此期间，餐饮公司亏损约158万余元人民币。1996年7月1日，安托公司以蜀都公司单方宣布餐饮公司总经理由中方接任侵犯其权益为由，诉至四川省高级人民法院，请求判令蜀都公司承担违约责任，赔偿经济损失300万元；终止合作合同，抽回投资680万元；清理合作公司资产，按合同约定比例分成；由蜀都公司承担诉讼费。蜀都公司答辩并提出反诉，要求安托公司承担经营期间亏损192.067万元和归还安托公司向合作企业借款146万元的本息，并按约定支付逾期付款的罚息，承担诉讼费。

　　在一审诉讼期间，双方于1997年10月17日达成终止合作协议书，约定：双方同意提前终止合同，合作经营时间从1990年6月26日至成立清算小组之日止；合作经营期间双方的权利义务按88-1、89-2、89-3、92-4号合同约定；协议双方签字生效后，依法组成清算小组对公司的财产、债权债务进行清算，对固定资产进行评估，清算终了如有剩余财产，按各方出资比例分配；清算结果作为本协议的内容。此后，双方选定由四川省资产评估事务所、四川正本会计师事务所进行评估和审计。同年11月17日，四川省高级人民法院依法委托上述两单位对餐饮公司的资产进行评估，对公司的财产及债权债务进行终止审计。与此同时，双方对评估审计的有关问题达成如下协议：审计从餐饮公司领取营业执照起至1997年11月15日止，领取营业执照前，双方的投入计入投入资金，期间所发生的费用纳入合营公司的费用；1997年11月15日后，公司继续经营一个月左右的时间，用以处理遗留问题，其盈亏按双方协议承担；双方投入资金以验资报告为准，此前投入用验资报告来规范，其余部分作为公司往来帐目处理；合作期间双方的权利义务（包括盈亏分担等）以88-1、89-2、89-3、92-4号四个合同为准，主要以92-4号合同为依据；审计只负责对公司资产的审计，不负责企业财产的分割；评估范围为双方投入全部资产的价值、公司成立后新购置的财产、公司现有的固定资产、流动资金、库存物资及低值易耗品的价值，评估项目以双方签字认可的资产明细申报表为准，评估基准日为1997年11月15日，评估目的是为企业终止提供价值参考依据，对权属不发表任何意见。同时蜀都大厦向评估、审计部门书面说明：餐饮公司提前终止合同后，中方对南五楼不考虑做餐饮。同年12月22日，四川正本会计师事务所出具书面审计报告，结论为：截止1997年11月15日止，餐饮公司拥有资产总额9776122.31元人民币，负债总额2622948.22元人民币，净资产7153174.09元人民币。其中，注册资本14444600元人民币，已归还安托公司投资2218570元（其中，安托公司已向蜀都公司支付执行92-4号合同的补充协议约定的利润123.12万元人民币），累计亏损5072855.91元人民币。根据92-4号合同第十二条规定：“餐饮公司如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损”，建议将已归还安托公司投资2218570元按原资金渠道冲回，再行清算，此款冲回净资产为9371744.09元人民币。四川省资产评估事务所出具的书面评估报告结论为：合计帐面原值10912405元，帐面净值7076050元，评估价值742.7529万元。其中，房屋建筑物3639.29m2，帐面原值9095469元，帐面净值6631477元，评估价值6519449元；机器设备272台（套），帐面原值166.4365万元，帐面净值29.2万元，评估价值51.3213万元；存货帐面原值152571元，帐面净值152571元，评估价值21.4867万元。

　　四川省高级人民法院经审理认为：安托公司与蜀都公司所签订的88-1合同、89-2、89-3、92-4号补充合同协议、终止合作协议以及对评估、审计有关问题的协议，主体合格、内容合法、意思表示真实，并经有关部门批准，属有效合同。蜀都公司向安托公司出具的担保书，违反了合作合同中关于盈亏分担的约定及中华人民共和国有关法律的规定，应认定为无效。双方所签订的《执行92-4号协议的补充协议》中除对发生争议由原约定提交仲裁变更为向属地人民法院提起诉讼的条款有效外，其余条款因未经有关部门批准均属无效。根据双方当事人对解决纠纷途径的约定，该院对本案享有管辖权。委托四川正本会计师事务所、四川省资产评估事务所作出的审计、评估因其主体合格、程序合法，故其结论合法有效，应予认可。其审计基准日即1997年7月15日，应确认为双方合作合同的终止日。对审计部门关于将已归还安托公司投资款2218570元（含安托公司已支付蜀都公司的123.12万元）按原资金渠道冲回的建议符合公平原则，应予采纳。1996年6月30日，按双方在合作合同中的约定，总经理应由外方推荐，董事长聘任，但在双方未对餐饮公司总经理任职资格和条件达成一致意见的情况下，董事长何蜀朗即宣布由其兼任总经理。因董事长系中方人员，就在事实上形成了中方经营的局面，实属中方违约，故应承担违约责任。对安托公司关于终止合作合同，按合同约定的出资比例分成，由蜀都公司承担违约责任的主张应予支持。蜀都公司关于董事长暂兼总经理不仅告知了安托公司，而且将60万元风险保证金汇入了餐饮公司帐上，不存在违约的答辩理由不能成立。对其经营期间的亏损，由蜀都公司自行承担。但对安托公司请求由蜀都公司赔偿经济损失300万元的主张，因无证据佐证，不予支持；对安托公司关于房屋评估未考虑土地使用权价值和商业价值，评低500多万元的主张，因双方在合作合同中并未约定将蜀都公司所投入的房屋所有权及其土地使用权作为投资，故其要求对房屋及其土地所有权及使用权价值和商业价值的主张，不予支持。蜀都公司反诉由安托公司承担在经营期间的亏损192.067万元的请求，因其协议无效不予支持；对其要求安托公司归还合作公司借款146万元的反诉请求，因其不是借款当事人，也不予支持。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条、第十六条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，该院判决如下：一、安托公司与蜀都公司所签订的合作合同终止履行，合同终止日为1997年11月15日。合作合同终止后，依照合作合同的约定和有关法律的规定进行清算；二、1996年7月1日起至1997年11月15日止，此期间的经营亏损由蜀都公司自行承担；三、驳回蜀都公司的反诉请求。本案本诉案件受理费82233元，鉴定费10万元（已由餐饮公司垫付鉴定单位），共计182233元，由安托公司负担54670元；由蜀都公司负担127563元。本案反诉案件受理费29232元，由蜀都公司负担。

　　上诉人安托公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决对中方的投资确认为只是房屋使用权，不是房屋所有权与本案事实不符。中方未将其出资的房产产权变更给合作公司是因为《中外合作经营企业法》没有规定，请求本院确认中方的房屋投资实为所有权的投入，并于此基础上进行评估和审计；二、四川省资产评估事务所作出的资产评估报告结果极不公正，没有反映房屋真实价格，不能认定其合法有效，更不能作为本案的清算依据，应当重新进行评估，理由是：1、评估单位在评估前确定不考虑土地价值和产权归属问题已经违背了合同的约定，失去了客观公正性；2、评估人不占有中方在投资时对房屋折价的依据，于评估时没有也不可能参照当时计价因素；3、蜀都公司在评估前向评估人提供所谓的房屋未来使用用途说明，评估人即以蜀都公司今后会将南五楼餐厅改为它用为由，有意低估价值，事实证明，该处房屋至今仍在进行餐饮经营；4、蜀都大厦位于成都市中心黄金地带，其价值远远高于评估结论，这一结论使上诉人的权益受到严重侵害；5、评估报告仅涉及中方依据合同约定并经验资报告验证的注入合作公司投资的六项建筑中的四项，其它两项根本未列入评估范围；三、四川正本会计师事务所的审计报告和建议不能作为本案清算的依据，应当重新进行审计，理由是：1、审计的主要依据来源于资产评估报告，而评估报告的内容残缺，没有反映客观真实情况，影响了审计报告的客观、公正；2、审计事务所关于将安托公司该提取的500万元折旧费、递延开支费（按税务规定暂留在企业中）冲中外两方共同负担的亏损，然后再清算的建议被一审法院所采纳，是不符合生效的合作合同的规定的，其结果只能是恶意的继续扩大外方的损失；四、原审判决认定《执行92-4号协议的补充协议》除管辖条款外均属无效；但对中方根据无效协议内容获得的123.12万元未作任何处理，请求二审法院判令中方归还其已获得的123.12万元予合作公司；五、1989年3月27日蜀都公司向安托公司出具的担保书是其真实意思的表示，且担保书出具时，我国有关境内机构对外担保管理办法和最高人民法院关于联营合同保底条款的规定均未制定实施，因此原审法院认定该担保无效没有法律依据，该担保书应为有效。请求二审法院：1、依法撤销原审判决中对于四川正本会计师事务所和四川省资产评估事务所的审计和评估结果合法有效的认定，并另行委托会计和评估机构对合资企业的资产进行重新评估审计，以客观公正的结果作为合作企业的清算依据；2、判令被上诉人返还其依据无效协议自合作企业获得的非法利润计为人民币123.12万元予合作企业；3、判定被上诉人出具的担保书合法有效。

　　蜀都公司答辩称：一、安托公司称中方的投资为房屋所有权，不是房屋使用权的理由不能成立，理由是：1、本合作项目为餐饮娱乐，据合同约定，我公司提供使用场地，包括三部分，即经营范围的房屋土建框架结构，该场地内的系统配套设施和土地使用权；2、合作公司使用的房屋产权证至今仍在我公司名下，没有转移至合作公司，该房屋的土地使用费也是由我公司缴纳，并非合作公司缴纳；3、我公司提供上述三项使用权的价值，经双方商定为888.4万元，合作经营期满合作公司的全部固定资产依法归我公司所有；二、本案诉讼过程中，委托四川省资产评估事务所对合作公司的固定资产进行评估，是安托公司提出，我公司同意后，四川省高级人民法院委托其进行评估的。该评估的主体合格、评估程序合法、评估方法正确、评估价格合理；三、上诉状所指的担保书是在上诉人违反88-1号合同，投资迟迟不到位的情况下，向公司索取的，担保书的内容违反我国有关法律规定，且为89-2、89-3、92-4三个合同所否定。因此，一审判定其无效是正确的。请求本院维持一审判决。

　　本院认为：原审判决以主体合格、内容合法、意思表示真实为由认定88-1合同、89-2、89-3、92-4号补充合同、终止合作协议有效是正确的，对此本院予以维持。蜀都公司向安托公司出具的担保书是在88-1号合同之后签订的，其担保的内容是保证安托公司在七年合作期间的收益不低于其引进的一千万港元，保证的方式是通过调整双方的分成比例来实现的，应当视其为先期收回投资的约定，该约定符合《中外合作经营企业法》第二十二条的规定，因此，不宜认定该担保无效。但是这一担保的方式为以后的88-2、89-3、92-4号补充合同关于收回投资方式的约定所取代，使该担保书丧失了约束力。虽然原审判决认定该担保无效欠妥，但是安托公司在该项担保内容已被此后双方的约定取代的情况下，仍主张以该担保有效要求蜀都公司承担相应责任的请求，本院亦不予支持。

　　关于蜀都公司出资的问题。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）第十四条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”依据双方的合作合同的约定及有关批准文件，餐饮公司为具有法人资格的有限责任公司。《细则》第十八条规定：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。……”1996年10月22日对外经济贸易合作部发布的《关于执行〈中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》认为，这里“所称投资是指合作者用货币、建筑物、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、土地使用权等作价的出资。”“合作条件是指合作者提供的不动产和其他财产权利，包括：土地使用权，附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备的所有权或者使用权，工业产权和专有技术等财产权利。合作各方向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产，不以货币的形式表示，但应做辅助登记，对企业的债务承担责任。中国合作者提供的投资和合作条件，依照有关法律、行政法规的规定须进行评估的，应进行评估。”由于本案的合作企业是具有法人资格的有限责任公司，因此蜀都公司作为出资的场地的所有权和相应的土地使用权应当过户给合作企业餐饮公司，用以承担餐饮公司的对外债务，否则合作企业的注册资金形同虚设。尽管当事人的合同中没有写明需将中方作为出资的场地产权过户给合作企业，但为保证合作企业有必要的财产和独立承担民事责任的能力，中方只能并且必须以场地的所有权和相应的土地使用权出资并作相应的过户登记手续。因此蜀都公司未办理上述手续应属违约。上诉人安托公司的上诉理由成立，应予支持。

　　关于安托公司先行收回投资的问题：本案的合作企业餐饮公司合作期间经营亏损，安托公司收取的2218570元人民币是通过提取合作企业固定资产折旧费先行收回的部分投资，因安托公司提取合作企业固定资产折旧费而使该合作企业资产减少，使合作企业降低了偿债能力。虽然中外合作经营企业的外方可以以提取合作企业固定资产折旧费的方式先行收回投资的，但必须保证合作企业对外的偿债能力。因此，一审判决将该笔资金按原资金渠道冲回，是符合法律规定的，对原审法院该部分的认定应予维持。但是，蜀都公司收回的123.12万元是依据未生效的《执行92-4号协议的补充协议》由安托公司支付的，该笔款项也应按原资金渠道冲回，即归还给安托公司。

　　关于审计和评估报告的问题，由于这两个报告并未以蜀都公司的出资为场地所有权和相应的土地使用权为基础进行审计和评估，因此应当在清算程序中重新进行审计和评估。此外，原审判决将合作企业餐饮公司审计基准日陈述为1999年7月15日是错误的，根据当事人的约定应为1999年11月15日。

　　综上所述，原审判决事实清楚，但适用法律错误，部分责任划分不当，应予改判。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持四川省高级人民法院（1996）川高法经一初字第34号民事判决第一、二、三项；

　　二、香港安托（中国）有限公司返还合作企业蜀都餐饮有限公司人民币221.857万元；

　　三、成都蜀都大厦股份有限公司返还香港安托（中国）有限公司人民币123.12万元；

　　四、对中外合作经营企业四川蜀都餐饮有限公司的资产，在清算时应以成都蜀都大厦股份有限公司向中外合作经营企业四川蜀都餐饮有限公司转移作为出资的场地所有权及相应的土地使用权为基础，重新进行审计、评估；

　　五、驳回香港安托（中国）有限公司的其他上诉请求。

　　一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费人民币82233元由成都蜀都大厦股份有限公司承担57563元，香港安托（中国）有限公司承担24670元。

　　本判决为终审判决。