一、当事人的情况

    上诉人（原审原告）：中成财务有限公司。住所地：香港铜锣湾骆克道499号京都广场23／F.被上诉人（原审被告）：鸿润（集团）有限公司。住所地：香港九龙柯士甸道107—109号好安楼17楼D室。

    被上诉人（原审被告）：广东省江门市财政局。住所地：广东省江门市华园中路2l一23号。

    二、案件基本事实

    1995年5月10日，中成财务有限公司（下称中成公司）与鸿润（集团）有限公司（下称鸿润集团）签订了《贷款协议书》，约定：由中成公司借款港币1，000万元给鸿润集团，借款期限为180天，还款日为1995年11月28日；利息数额为港币90万元，利息按每90天计收一次，每次港币45万元；手续费一次性计收1%为港币10万元正，发放贷款时收取；延期还款，以未还金额每日计罚千分之五，逾期时间不得超过五天；鸿润集团提供一张港币1，000万元和一张港币45万元的180天远期和一张港币45万元的90天远期可兑现公司支票给中咸公司作押；中成公司接受鸿润集团推荐广东省江门市财政局（下称江门财政局）为其作担保人，当鸿润集团未能按期归还中成公司的本金和利息时，则由江门财政局履行担保责任偿还给中成公司和承担中成公司由此引起的一切经济损失及赔偿责任。由鸿润集团有限公司董事长张澄波以个人名义作担保并开具港币1，000万元私人支票交中成公司作抵押，其他股东各作书面担保。担保人江门财政局所签发的担保书必须经广东省江门市人民政府签字见证方可生效等内容。中成公司、鸿润集团的代表人和江门财政局的负责人在该协议上签名，江门财政局在担保人处盖章。

    1995年5月10日，江门财政局向中成公司出具了《不可撤销担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款港币1，000万元的本金及利息、费用进行担保，如鸿润集团未能按期偿还，江门财政局在接到中成公司的索偿通知书10日内无条件代鸿润集团清还所欠的贷款本金和利息以及因延误偿还所产生的罚款及费用；本担保书在中成公司同意鸿润集团延期归还贷款时继续有效；本担保书自签发之日起生效至借款人清还中成公司所欠的全部贷款本金和利息费用时自动失效；本担保书适用香港法律。江门财政局的负责人在该协议上签名并盖江门财政局公章。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。

    根据鸿润集团的指示，中成公司于1995年6月1日在扣除手续费港币10万元后，通过转帐支付港币990万元给鸿润集团。鸿润集团、张澄波向中成公司开出两张港币45万元的远期支票作为利息及两张港币1，000万元的远期支票作质押。鸿润集团收到贷款后，支付了第一期即1995年6月至1995年8月的利息港币45万元给中成公司。1995年11月28日，约定的还款时间届满，鸿润集团未能按期偿还借款本金港币 1，000万元和第二期利息45万元。

    1995年12月20日，中成公司致函鸿润集团督促还款，并表明因为鸿润集团未能按时归还本金，逾期时间中成公司将按照年利率25%向鸿润集团计收逾期利息，以弥补损失。 1996年1月30日，中成公司致函江门财政局，要求江门财政局履行担保还款责任，于10日内将鸿润集团所欠本金、第二期利息及逾期利息一共港币10，888，356.16元汇入中成公司指定帐户。但是，鸿润集团、江门财政局均没有还款。

    1996年7月4日，鸿润集团致函中成公司称，由于资金周转困难，未能按期归还贷款，请求延期一年偿还借款。至于第二期贷款利息港币45万元及逾期利息，争取在1996年7月 20日前归还。此后，鸿润集团于1996年7月16日向中成公司支付利息港币100万元。

    1998年9月28日，中成公司分别致函鸿润集团和江门财政局，督促其还款。其中在给鸿润集团的函件中再次明确逾期还款的利息按年利率25%计。鸿润集团于1998年10月17日回复表示，“来函已收悉，有关欠中成公司港币1，000万元借款，鸿润集团尽力想办法归还，有关利息方面，请给予照顾减少一些。如果情况允许，并希望给予重组债务。”但是，没有与中成公司达成共识。

    1999年6月14日，中成公司再次向鸿润集团追讨，鸿润集团于1999年7月5日致函中成公司，承认拖欠中成公司的借款，并建议将他人欠鸿润集团的借款400万美元本息转移给中成公司，解决鸿润集团拖欠中成公司的上述债务。但是，也没有与中成公司达成共识。由于鸿润集团没有偿还所借款项，江门财政局也拒不履行担保还款义务，中成公司遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.鸿润集团偿还借款本金港币1，000万元，并支付从借款到期日起至借款还清之日止的利息（按照合同约定的年息25%计算）；2.江门财政局承担连带清偿责任；3.鸿润集团、江门财政局共同负担本案诉讼费。

    另查明，中成公司在2001年5月20日向原审法院提交香港顾恺仁律师事务所出具的《法律意见书》，认为：本案所涉的《贷款协议书》、《不可撤销担保书》包含了合同需要具备的要约、接受、代价及有设定法律关系的意图四个要素，贷款协议、担保书的内容亦不涉及非法责任或义务的履行，《贷款协议书》、《不可撤销担保书》为合法有效合同；按照香港法例第163章放债人条例第24条，“任何人以超过年息60%的实际利润贷出款项或要约贷出款项，即属犯法。”由于《贷款协议书》项下利率并没有超出此百分比率，所以《贷款协议书》第八条所设定的利息为合法利率；香港法律并没有就国内政府部门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤销担保书》第二条规定，清偿贷款本金1，000万元和所发生的利息、费用给中成公司；根据香港法律，中成公司可以依据《不可撤销担保书》第四条追究江门财政局于担保书项下的责任，而无须事先对借款人及任何其他担保人或任何抵押物或担保物采取任何行动。

    三、一审法院的认定与判决

    江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订的《贷款协议书》合法有效，中咸公司依约向鸿润集团发放了贷款，但鸿润集团只是偿还了合同期内的利息港币90万元和逾期利息港币55万元，已经构成违约，因此，中成公司请求鸿润集团偿还尚欠的贷款本金港币1，000万元及按年利率25%计算的逾期利息有理，予以支持。逾期利息的计算应从1995年11月29日起至1999年7月5日止，因为1999年7月5日以后中成公司、鸿润集团对欠款利息如何处理，有无其他协议，鸿润集团有无确认，根据现有证据无法查明，如确实存在，中成公司可以另案起诉。

    本案《不可撤销担保书》中注明“本担保书适用香港法律”，该条款规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条的规定，应认定为无效，本案应适用内地法律调整中成公司与江门财政局之间的担保关系。因内地法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得作担保人，因此，该担保应确认为无效，对此，江门财政局、中成公司、鸿润集团均有过错，依法应各自承担相应的过错责任，江门财政局应对鸿润集团不能清偿给中成公司的部分债务承担三分之一的赔偿责任。

    综上，原审法院判决：一、鸿润集团应在判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金港币1，000万元和相应的逾期利息（从1995年11月29日起至1999年7月5日止，按照年利率25%计算，鸿润集团已经支付的逾期利息港币55万元，应当从应付逾期利息总额中予以扣减）给中成公司。二、江门财政局对鸿润集团不能清偿上述借款本息给中成公司时承担三分之一的赔偿责任。三、驳回中成公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币113，860.35元，由鸿润集团负担。

    四、上诉请求及理由

    中成公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判决鸿润集团偿还借款本金港币1，000万元和相应的逾期利息（从1995年11月29日起至还款日止，按年利率 25%计算）给中成公司；3.判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任；4.判决本案两审诉讼费用由鸿润集团、江门财政局负担。上诉理由如下：（一）原审法院不支持1999年7月 5日以后的利息，没有事实和法律依据。虽然这之后双方没有就利息问题进行商议，但中成公司并没有作出任何的书面或口头上的通知给鸿润集团，表明放弃对该款利息的追讨，没有约定不等同于放弃，在没有约定或约定不明的情况下，应按照前一约定即25%的利息计算。（二）原审法院以江门财政局作为担保人违反了我国强制性和禁止性的法律，违背我国的社会共同利益，从而判定适用香港法律的条款无效，是错误的。因为涉外合同的当事人有权选择准据法的适用，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门财政局在作出担保之前，是经过江门市政府同意的。江门财政局的担保行为没有经有关外汇管理部门批准，这并不是债权人的过错，且该审批的手续是江门财政局的责任。

    五、广东省高级人民法院的认定与判决

    广东省高级人民法院认为，原审法院依最密切联系原则确定本案主合同适用香港法律，并根据顾恺仁律师事务所出具的<法律意见书）确认中成公司与鸿润集团之间的借款合同关系成立，对双方当事人均有法律约束力，是有充分的事实和法律依据，应予支持。贷款协议签订后，中成公司依约向鸿润集团发放了借款港币1，000万元，但鸿润集团只向中成公司偿还利息港币145万元，其余借款本息均没有按照双方约定的期限偿还，因此，鸿润集团的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期利息的计算标准，原审法院根据双方当事人往来函件的内容确定为年利率25%，各方当事人对此没有提出异议，因此，应予确认。此后，中成公司与鸿润集团对利息的减让没有达成新的协议，因此，应视为双方仍按年利率25%计算利息，中咸公司上诉主张1999年7月5日后的利息仍应按年利率25%计算，有充分的事实和法律依据，应予支持。原审法院以鸿润集团最后一次向中成公司书面确认欠款的时间为1999年 7月5日，此后双方对欠款利息如何处理，有无其他协议，鸿润集团有无确认，根据现有证据无法查明为由，只支持到1999年 7月5日的利息，此后的利息不作处理，原审法院该处理不当，应予纠正。

    江门财政局在《不可撤销担保书》中约定“本担保书适用于香港法律”，明显是规避内地禁止性法律法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行） 》第194条的规定，应确认为无效，对双方当事人不具有法律约束力，本案担保法律关系应适用内地法律来处理。造成担保合同无效，江门财政局、中成公司均有过错，依法应承担相应的过错责任，即江门财政局应对鸿润公司不能清偿的本案债务承担二分之一的赔偿责任。原审法院判令江门财政局应对鸿润集团本案中不能清偿中成公司的部分债务承担三分之一的赔偿责任，依据不足，应予纠正。

    依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，广东省高级人民法院作出判决如下：一、维持原审判决第三判项及关于案件受理费分担部分的判决内容。二、变更原审判决第一判项为：鸿润集团应在本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金港币1，000万元和相应的逾期利息（从1995年11月29日起至本判决确定还款之日止，按照年利率25%计算，鸿润集团已经支付的逾期利息港币55万元，应当从应付逾期利息总额中予以扣减）给中成公司。三、变更原审判决第二判项为：江门财政局对鸿润公司不能清偿的本案债务向中成公司承担二分之一的赔偿责任。本案二审案件受理费人民币113，860.35元，由中成公司负担22，772.07元，由鸿润集团负担91，088.28元。

    六、评析

    （一）一、二审法院确定本案主合同适用香港法律处理是正确的。

    本案贷款人中成公司、借款人鸿润公司均是在香港注册成立的公司法人，担保人江门财政局是中华人民共和国国家机关，因此，本案属于涉港商事合同纠纷。各方当事人虽然在1995年5月10日签订的《贷款协议书》中没有约定处理合同争议所适用的法律，但是，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”由于本案贷款关系的债权人和主债务人均是香港的公司，主合同的履行地也在香港，因此，本案贷款合同与香港有最密切联系，应适用香港法律进行调整o（二）一、二审法院认为担保合同应适用内地法律调整是正确的。

    由于本案担保行为发生在<中华人民共和国担保法）实施之前，因此，应适用当时有关法律法规的规定。1980年 12月18日国务院发布的《中华人民共和国外汇管理暂行条例》第三条明确规定：“中华人民共和国对外汇实行由国家集中管理、统一经营的方针。中华人民共和国管理外汇的机关为国家外汇管理总局及其分局。”因此，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇收支平衡的基本国策。中华人民共和国外汇管理局于1991年9月 26日发布的<境内机构对外提供外汇担保管理办法）第三条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”第四条第二款规定：“政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保。”最高人民法院于1988年1月26日通过实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行） 》第 106条第二款规定：“国家机关不能担任保证人。”因此，根据我国1995年5月10日前有关法律法规以及司法解释的规定，我国禁止国家机关对外提供外汇担保。最高人民法院 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行） 》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律法规的行为，不发生适用外国法律的效力。”最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第二条“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”第（十）项规定：“在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，则不适用，而应适用我国相应的法律。”

    江门财政局于1995年5月10日向中成公司出具《不可撤销担保书》，其中第八条规定：“本担保书适用于香港法律。”虽然香港特别行政区是中华人民共和国的一部分，但是，由于历史的原因，香港法律体系与中华人民共和国内地法律体系是两种完全不同的法律体系。因此，江门财政局在《不可撤销担保书》中约定“本担保书适用于香港法律”，明显是规避内地禁止性法律法规的规定，根据上述有关规定，应确认为无效，对双方当事人不具有法律约束力，本案担保法律关系应适用内地法律来处理。