诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市郊区供销集团公司，住所地江苏省苏州市因果巷12－14号。

    法定代表人：张继成，该公司总经理。

    委托代理人：陆贤刚，苏州市新世纪律师事务所律师。

    上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市宇航开发经营公司，住所地江苏省苏州市九胜巷6号。

    法定代表人：汤良，该公司总经理。

    委托代理人：丁晓农，江苏苏州丁晓农律师事务所律师。

    委托代理人：冯璐，江苏苏州丁晓农律师事务所律师。

    被上诉人（原审第三人）：苏州万通房产开发有限公司，住所地江苏省苏州市三香路206号4楼F座。

    法定代表人：庞少华，该公司董事长。

    委托代理人：江平，中国政法大学教授。

    委托代理人：王涌，中国政法大学法律系民法教研室教师。

    被上诉人（原审第三人）：中国航天科技集团公司第五研究院，

    住所地北京市海淀区白石桥31号。

    法定代表人：徐福祥，该院院长。

    委托代理人：杨子京，该院法制处处长。

    委托代理人：郑传本，上海郑传本律师事务所律师。

    原审被告：苏州市供销合作总社，住所地江苏省苏州市沧浪区凤凰衔145－151号。

    法定代表人：程健，该社主任。

    委托代理人：丁锁发，该社法规处处长。

    审第三人：苏州市宇航商厦。住所地江苏省苏州市九胜巷4－7号。

    法走代表人：汤良，该商厦董事长。

    委托代理人：丁晓农，江苏苏州丁晓农律师事务所律师。

    委托代理人：冯璐，江苏苏州丁晓农律师事务所律师。

    上诉人苏州市郊区供销集团公司（以下简称郊区供销公司）和上诉人苏州市宇航开发经营公司（以下简称宇航公司）为与被上诉人苏州万通房产开发有限公司（以下简称万通公司）、被上诉人中国航天科技集团公司第五研究院（以下简称航天五院）、原审被告苏州市供销合作总社（以下简称苏州供销社）、原审第三人苏州市宇航商厦（以下简称宇航商厦）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2000）民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

    经审理查明：1994年，郊区供销公司在江苏省苏州市邵磨针巷25号－32号投资建造九胜商厦，该商厦地面五层、地下一层，建筑面积5607.28平方米。1995年4月6日，当九胜商厦主体土建工程建至三层时，郊区供销公司与宇航公司签订了租赁协议约定：郊区供销公司将九胜商厦整幢大楼租赁给宇航公司，租赁期为八年，宇航公司确保郊区供销公司第一年净收入为人民币580万元，从第二年起年定比增长10％，即年增长金额为58万元。商厦整幢大楼的内部装修装饰与设施设备均由宇航公司投入，投入总金额不低于人民币1200万元，商厦的外部装修装饰以及“后三通”由郊区供销公司负责，并承担相应费用。协议正式签订之日，宇航公司向郊区供销公司支付定金100万元，协议生效；到大楼封顶，宇航公司再支付100万元定金；正式开业，宇航公司再支付90万元。宇航公司开业日期最迟不得迟于1996年1月1日。以上三笔款项冲抵宇航公司第一年上半年的租金。宇航公司开业之日即视为承租期开始之时，租金缴付采取先缴后租的方法，半年一期，每期需提前一个月付给郊区供销公司。租赁期内，郊区供销公司保留“九胜商厦”的企业名称，宇航公司申领“宇航商厦”的营业执照，自主经营、依法纳税、自负盈亏，若转包、转租，须征得郊区供销公司同意。协议经公证部门公证，双方并提供经济担保单位。苏州供销社作为郊区供销公司的担保单位，万通公司作为宇航公司的担保单位，在该协议书上签字盖章。同日，郊区供销公司与宇航公司又签订了补充协议书，对工程和“后三通”进度问题作出约定：郊区供销公司应积极做好“后三通”工作，以保证宇航公司的正常开业。用电于1995年11月满足630千瓦的50％用量；商厦的治安与消防方面的红外线探头全套监控系统由郊区供销公司解决，宇航公司为消防提供装饰方面的相关文字材料，积极配合郊区供销公司办理有关手续；协议经双方签字盖章即生效，与正本具有相同法律效力。1995年4月8日，苏州市郊区公证处为协议书和补充协议书办理了公证。

    1995年4月5日，经江苏省苏州市平江区人民政府批准，宇航公司与江苏省苏州市观前对外经济技术贸易公司联营开办了宇航商厦。同年6月，九胜商厦大楼封顶，宇航公司以宇航商厦的名义进行装修和安装自动扶梯等设备。同年8月，郊区供销公司向江苏省苏州市供电局申请630千瓦的商业用电，但增容未成，九胜商厦现在的用电量为90千瓦。1995年9月4日，郊区供销公司与宇航公司签订协议约定：郊区供销公司同意将九胜商厦企业名称由宇航公司申办使用，该企业名称期限与该大楼租赁期同期。郊区供销公司同意撤销九胜商厦企业名称的预登记。宇航公司在九胜商厦经营期内的一切经济活动、债权债务等与郊区供销公司无涉，由宇航公司及其主管单位负责。同年10月10日，经江苏省苏州市郊区计划经济委员会批准，宇航商厦开办了九胜商厦，同月25日，九胜商厦领取了企业法人营业执照。1995年10月23日，郊区供销公司与宇航公司签订协议约定，双方进行松散合作，郊区供销公司将九胜商厦提供给宇航公司经营，工商登记由宇航公司办理，郊区供销公司给予协助及提供方便，宇航公司从第一年起支付合作费580万元，每年定比增长10％，联营期为八年。双方就该协议附有说明，说明中称宇航公司为避交房屋租赁管理费而签署协议，此协议仅是应付工商登记所需提供的“材料”，双方签署的协议均以1995年4月6日经过公证处公证为准。

    1995年3月27日，宇航公司向郊区供销公司预付100万元；同年5月24日，宇航商厦向郊区供销公司付款1万元；同年11月30日，九胜商厦向郊区供销公司付款20万元；同年12月11日，宇航商厦向郊区供销公司付款3万元。同月18日，郊区供销公司与宇航公司签订会议纪要约定：就双方于4月6日租赁协议第四条“到大楼封顶，宇航公司要支付100万元，正式开业宇航公司再支付90万元”的内容，考虑到种种原因，双方磋商尚欠部分租金，在1996年1月份内必须全部结清，否则追究违约责任。1996年2月16日，宇航公司向郊区供销公司付款100万元。郊区供销公司共计收到宇航公司支付的租金224万元。

    1995年12月22日，宇航公司与郊区供销公司签订会议纪要约定：宇航公司准备于1995年12月24日九胜商厦开张营业，但考虑到有关消防系统、水电系统尚不具备开张条件，为此，郊区供销公司尽可能在近期排出资金，解决部分消防系统材料款。如果宇航公司必定在l2月24日开张，所造成的消防、水电方面的后果与郊区供销公司无关，责任由宇航公司负责。

    1995年12月24日，九胜商厦l－3层开张营业。江苏省苏州市公安局消防支队于1996年4月12日对九胜商厦进行检查，发现该商厦未经消防验收，违章投入使用，并存在火险隐患。同年4月17日，该消防支队下达《重大火险隐患整改通知书》，认定九胜商厦建筑安全无保障，不具备营业条件，应立即停止营业，抓紧整改火险隐患，整改完毕后经验收合格方可投入使用。同年5月8日，消防支队分别给予郊区供销公司罚款l万元、宇航公司罚款3万元的处罚。此后，九胜商厦停业至今。1998年2月24日，因九胜商厦拖欠苏州市虎丘空调设备厂货款，且未履行苏州市平江区人民法院的生效判决，该院裁定：被执行人苏州市九胜商厦底楼营业场所的使用权转让给申请执行人苏州市虎丘空调设备厂使用五年（使用时间自1998年7月1日起至2003年6月30日止）。现九胜商厦的一楼由虎丘空调设备厂转让给他人经营，二层以上及地下室空关，由宇航公司实际控制。

    1997年7月11日，宇航公司向江苏省高级人民法院起诉，请求确认合同无效，要求郊区供销公司及苏州供销社返还投入资金1045万元。同年12月26日，郊区供销公司对宇航公司提起反诉，要求解除租赁关系，由宇航公司支付所欠房租及水电费794万元、万通公司承担连带责任。案经江苏省高级人民法院于1998年9月8日作出（1997）苏民初字第16号民事判决，宇航公司和万通公司不服该一审判决，向最高人民法院提起上诉，后经本院于1999年11月16日裁定撤销原判，发回重审。该院重新组成合议庭对本案进行了审理。在重审中，依法追加航天五院、宇航商厦参加了诉讼。

    另查明，九胜商厦因未参加1998年度年检，1999年7月21日被江苏省苏州市工商局郊区分局吊销营业执照。宇航公司系航天五院驻苏州办事处于1993年成立的企业法人，注册资金77万元，属集体企业。宇航公司在开办时，航天五院开发部于1993年3月2日向江苏省苏州市工商行政管理局出具一份民事责任担保书，内容为“苏州市工商行政管理局：宇航公司是我院驻苏州办事处举办的，现要求在贵局进行登记。该公司的民事责任由我院承担，特此担保。”航天五院开发部系航天五院于1991年成立的内部机构，主要承担该院民品、公司等管理职能。苏州供销社于1995年4月6日作为郊区供销公司的保证人订立合同时，系国家机关法人。

    还查明，郊区供销公司已于1997年6月11日领取了九胜商厦的房屋所有权证。宇航公司对九胜商厦的装修分为固定部分和可移动部分。对于固定装修，经一审法院委托中国建设银行江苏省分行直属支行鉴定，确认九胜商厦一至四层固定装修造价为2791344.5元，地下餐厅固定装修造价为828760.99元，合计3620105.49元，折旧程度按8年推销，每年摊销费用452513.19元，每月摊销费用37709.43元。

    江苏省高级人民法院经审理认为，（一）关于郊区供销公司与宇航公司订立的协议书、补充协议书及有关会议纪要的效力。郊区供销公司与宇航公司于1995年4月6日订立的租赁协议书及补充协议书，是双方真实、自愿的意思表示；苏州供销社与万通公司在协议书上签字、盖章，分别为郊区供销公司和宇航公司担保，亦是其真实、自愿的意思表示。租赁标的物虽系尚未建造完毕的房屋，但郊区供销公司是该房屋的建设单位，且已于原审诉讼之前领取了房屋所有权证，故以上协议除苏州供销社为郊区供销公司担保形成的保证条款外，其余部分合法有效。苏州供销社因系国家机关，根据最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百零六条第二款“国家机关不能担任保证人”的规定，及1993年2月23日国务院办公厅经国务院批准发布的《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》，其为郊区供销公司担保形成的保证条款无效。至于郊区供销公司是否领取房屋租赁许可证，因该许可证并非法律、行政法规规定的审批等手续，故是否领取该证与认定租赁合同的效力无关。郊区供销公司与宇航公司于1995年9月4日订立的许可宇航公司使用九胜商厦企业名称的协议书，及l2月18日订立的同意宇航公司拖欠的部分租金延迟至1996年1月份结清的会议纪要，均变更了1995年4月6日协议书的有关约定。以上变更经双方协商一致，且符合法律的规定，应认定为有效。郊区供销公司与宇航公司于1995年10月23日订立的联营协议书，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应当认定为无效。郊区供销公司与宇航公司于1995年12月22日订立的会议纪要，变更了4月6日协议书及补充协议书有关通电、消防方面的约定，双方在九胜商厦未经消防验收、消防设施不符合开业条件、并存在重大火险隐患的情况下强行开业，致使进入九胜商厦的消费者处于随时发生火灾可能性的危险之中，严重地损害了社会公共利益。1987年2月23日经国务院批准的《中华人民共和国消防条例实施细则》第十一条规定：工程竣工后，建设单位应当对工程的消防设施进行验收。对不符合防火设计要求的，待施工单位负责解决后，方可接收使用。1995年8月1l日《江苏省消防条例》第三十一条规定：新建、改建、扩建工程和装修工程竣工后，应当有公安消防监督机构参加验收，不符合消防技术规范要求的，不得投入使用。郊区供销公司建造九胜商厦及宇航公司装修九胜商厦均未经消防管理部门验收。故双方违反了行政法规、地方性法规的强制性规定。综上所述，该会议纪要形成的变更约定无效。（二）关于租赁合同不能履行的原因及责任区分。1995年4月6日协议书及补充协议书生效后，郊区供销公司及宇航公司均应按照约定全面履行自己的义务。但是，宇航公司在1995年6月九胜商厦大楼封顶时未按约支付100万元；郊区供销公司未于1995年11月满足315千瓦的用电量，且消防系统的问题未能解决。故双方均违反了合同。郊区供销公司与宇航公司均提出各自享有后履行合同义务的抗辩权。因行使该抗辩权须基于依法履行合同的前提，但双方订立l995年12月22日的会议纪要，致使合同的履行处于违法状态，故双方均不再享有该抗辩权。本案中，双方损失的严生源于租赁合同未能得到履行，与违约行为无直接因果关系，因为合同不能履行的直接原因系双方违法开业、致使九胜商厦被江苏省苏州市公安局消防支队责令停业整顿，而违法开业的主要责任应归于宇航公司。因为，1995年4月6日协议书约定宇航公司的开业日期最迟不得晚于1996年1月1日，当1995年12月22日九胜商厦的消防系统、水电系统尚不具备开张条件且未经消防验收之时，宇航公司本可以行使合同履行的抗辩权，延迟开业日期，并拒付开业之日应付的90万元，但是其主动、积极地要求于12月24日开业，并承诺所造成的消防、水电方面的责任由其自负，故宇航公司不仅丧失了抗辩权，而且对于无效会议纪要的订立负有较大的责任。郊区供销公司本身未尽到合同义务，且在宇航公司承诺的基础上，同意宇航公司开业，对无效会议纪要的订立也具有不可推卸的责任。对此，应认定宇航公司负有60％的过错责任，郊区供销公司负有40％的过错责任。双方的损失亦应按此比例分别承担。对于宇航公司提出的要求完善租赁条件、继续履行租赁合同及郊区供销公司提出的解除合同的诉讼请求，因双方之间的租赁合同已不具备履行基础，事实上已经不能继续履行，且宇航公司未在合理期限内提出继续履行的要求，故应予以解除。（三）关于承租主体是否变更的问题。宇航公司与郊区供销公司订立租赁合同后，依约成立了宇航商厦，后经双方变更合同，宇航商厦成立了九胜商厦。作为企业法人的九胜商厦实际使用了九胜商厦这一建筑物。为了经营九胜商厦，宇航商厦、九胜商厦与他人订立了装修、购物等多份合同，并且分别支付了4万元和20万元的租金。但是，并不能由此认定租赁合同的承租人已由宇航公司转变为宇航商厦、九胜商厦。租赁关系存续期间，与出租人郊区供销公司变更合同、协调交涉等都是宇航公司，郊区供销公司亦始终认为承租人是宇航公司，并认为九胜商厦、宇航商厦向其划过部分款项是因为受宇航公司的委托代其支付部分租金。江苏省苏州市公安局消防支队处罚的亦是宇航公司。故认定宇航商厦、九胜商厦是宇航公司履行租赁合同的辅助人。对于租赁合同当事人之外的其他民事主体，这两个商厦根据其订立的合同承担民事责任；但对于出租人郊区供销公司，履行租赁合同约定义务的承租主体并未变更。（四）关于万通公司的保证责任。1995年8月30日最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条指出，对在《担保法》施行以前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《担保法》的规定。担保行为发生时，应理解为担保义务设定时，也即担保合同成立时。万通公司在1995年4月6日的协议书上盖章签字，《担保法》于1995年10月1日施行，故虽然郊区供销公司与宇航公司未经万通公司同意，三次变更主合同，但万通公司不能依据《担保法》第二十四条，不再承担保证责任。万通公司对于宇航公司在1995年12月22日之前的债务不能免责，之后的债务应当免责。因为1995年4月6日协议书及万通公司所作保证是有效的，故万通公司对宇航公司于同年6月九胜商厦大楼封顶时支付l00万元的义务应承担保证责任。郊区供销公司同意从1996年2月1日起追究宇航公司拖欠该笔债务的违约责任，此前，九胜商厦和宇航商厦向郊区供销公司付款24万元，这24万元应认定为宇航公司支付的租金。1996年2月16日宇航公司又支付了100万元。故宇航公司的该笔债务已经履行。但从1996年2月1日至2月16日，宇航公司应支付的76万元的逾期付款违约金，根据最高人民法院1994年4月15日《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条，万通公司应当承担赔偿责任。万通公司基于1995年4月6日协议书及补充协议书，为宇航公司担保。虽然万通公司仅在协议书上签字盖章，但协议书上载明“另附补充协议”，补充协议书的内容是对协议书的进一步明确，故应视其为协议书的组成部分。据此，九胜商厦开业应当具备的约定条件为：郊区供销公司提供315千瓦的用电量、落实治安与消防方面的红外线探头全套监控系统。此外，还应当具备经过消防验收的法定条件，九胜商厦才能开业。这些条件是万通公司承担保证责任的基础。1995年12月22日，九胜商厦尚不具备开业条件，郊区供销公司与宇航公司应当依法变更合同，延期开业日期，满足开业条件。但双方订立会议纪要，强行开业，使得有效的合同从此处于违法的履行状态之中。双方变更合同，既未通知万通公司，更未经其同意，违背了担保活动应当遵循的公平、诚实信用的原则，损害了万通公司的合法权益。保证责任的成立源于有效的合同关系，如合同关系无效，保证人根据其是否有过错承担相应的民事责任。本案中，宇航公司与郊区供销公司对有效的租赁合同进行无效的变更，导致双方损失的发生，万通公司对此没有过错，故万通公司对于1995年12月22日以后宇航公司的债务不再承担民事责任。（五）关于航天五院的民事责任。航天五院开发部向江苏省苏州市工商局出具的民事责任担保书，虽属复印件，但系该开发部自愿提供，且长期置于工商机关的档案之中，故可以作为认定事实的根据。民事责任担保书非企业法人进行工商登记所必需的材料，航天五院开发部向工商机关表示由航天五院承担宇航公司的民事责任，属于其对工商机关的内部意见，并未对外明示。该担保书非《民法通则》、《担保法》规定的担保方式，航天五院开发部提供该担保书不能认定为担保行为。故航天五院不应承担宇航公司承租九胜商厦的民事责任。（六）关于宇航公司与郊区供销公司的损失。宇航公司提出的损失中，200万元租金及30000元罚款系宇航公司支付，其余部分虽出于宇航商厦或九胜商厦的名义而发生，但可以视为字航公司的损失。对于装修费用，经委托中国建设银行江苏省分行直属支行鉴定，各方当事人均无异议，可以认定。一至四层装修因宇航公司仅使用了四个月，自1996年4月至今未实际使用，故只计算四个月的折旧摊销，其余时间不予计算折旧；地下室经江苏省苏州市公安局消防支队认定，因未经防火审核即自行装修，装修材料使用可燃材料未经防火处理且改变了原设计使用性质，故不予折价归并。对于自动扶梯，因宇航公司未付清价款，5台扶梯的主机、扶手等被厂方拆除，不能使用，且郊区供销公司将来并非必定开办商场，故剩余部分由宇航公司自行拆除。对于变风量空调器，已全部装入墙内，不宜拆除，应折价归并，其价值经江苏省苏州市平江区人民法院判决认定为536004元。其余经有关法院生效法律文书确定的费用，如铝合金送风口、工作服的货款等，应当计算，但宇航商厦或九胜商厦承担的违约金、案件受理费、保全费，不应作为损失计算。对于广告费，宇航公司未提供支付票据，不予认定。直升客梯及其安装费，因宇航公司不能提供该客梯的检验合格证，不予认定。消防罚款应由其自行承担。缝纫机、网架、货柜等属于可移动物品，不是装修增添物，应由宇航公司自行移走。对于霓虹灯广告费，虽然宇航公司不能提供正式票据，但该霓虹灯矗立于九胜商厦楼顶，可以按合同价款75000元计算。临时用电安装费，系郊区供销公司供电不符合约定，另外接线所支付，可按合同价款43000元计算。其他费用，确系为了经营九胜商厦而支出，宇航公司提供了票据原件，且未计算在固定装修费用的审计中，可以认定。郊区供销公司提出损失由租金、水电费及按每日万分之三计算的逾期付款的违约金组成。因郊区供销公司提供的房屋质量不符合约定，宇航公司提出减少租金的请求应予支持，不能按照双方原约定的租金标准计算。参考苏州市《关于深化改革非居主公房租金的意见》，九胜商厦的月基价租金为每平方米6.73元，结合所处地段，租金附加60％－80％，并可上浮6－10倍。双方对此标准无异议。故计算九胜商厦的租金可适用该计算方法，租金附加及上浮幅度均按最低标准计算。水电费系九胜商厦使用支出、由郊区供销公司代付的费用，郊区供销公司对此已举证，宇航公司虽否认，但不能提供反证，应予认定。此外，苏州供销社为郊区供销公司所作保证虽然无效，但因郊区供销公司的损失大于宇航公司的损失，故苏州供销社无需承担赔偿责任。据此判决：（一）1995年4月6日的协议书及补充协议书有效，终止履行。（二）宇航公司与郊区供销公司于1995年12月22日订立的会议纪要无效。（三）宇航公司于本判决生效后十日内将占用的九胜商厦连同装修添附一并交还给郊区供销公司。（四）宇航公司自1996年11月24日起，至本判决生效之日止，按每年4347301.76元向郊区供销公司支付九胜商厦的租金；并支付1995年度至1996年度拖欠的租金2107301.76元。另自1996年2月1日起，按每日万分之三计算166万元的逾期付款违约金至同年2月16日；自1996年2月16日，按每日万分之三计算66万元的逾期付款违约金至本判决生效之日止；自1996年11月24日，按每日万分之三计算2107301.76元的逾期付款违约金至本判决生效之日止；分别自1997年5月24日、11月24日，1998年5月24日、11月24日，1999年5月24目、11月24曰，2000年5月24日，按每日万分之三计算2173650.88元的逾期付款违约金至本判决生效之日止。以上款项合计后，由宇航公司承担60％，由郊区供销公司自行承担40％。（五）郊区供销公司代付的水电费174683.43元，宇航公司于本判决生效后十日内偿付，并自1997年12月26日按每日万分之三计算逾期付款的违约金至本判决生效之日止。（六）宇航公司的损失5873798.98元，由其自行承担3524279.39元，由郊区供销公司承担2349519.59元。（七）万通公司在宇航公司支付不能的范围内，向郊区供销公司支付76万元的逾期付款违约金，该违约金按16天、每日万分之三计算，计3648元。本诉案件受理费62260元；反诉案件受理费49732元，合计111992元，由宇航公司负担67195.2元，由郊区供销公司负担44796.8元。

    郊区供销公司和宇航公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

    郊区供销公司上诉称，一审判决适用法律有误，请求二审法院依法改判。主要理由是：1、1995年12月22日宇航公司与郊区供销公司订立的《会议纪要》，不是对设立担保的《租赁协议》主要内容的变更和修改，而是对未设立担保的《补充协议》内容的变更和修改，即涉及有关水电、消防工程未到位的补救和责任的承担，而这两方面的要求是未设定担保的《补充协议》中规定的内容。即使《会议纪要》是对《租赁协议》内容的变更和修改，宇航公司与郊区供销公司未通知或未征求万通公司的意见，并不能由此推出违反公平、诚实信用原则的结论。无论是《担保法》，还是《担保法》实施前有关担保问题的相关法律，在担保人承担过错赔偿责任的问题上，只适用于主合同无效或担保合同无效两种情形，担保人明知主合同无效而仍然为之担保的，或者担保人对担保合同的无效具有过错的，担保人应承担相应的赔偿责任。本案中，主合同即《租赁协议》合法有效，《担保合同》亦有效，这是一审判决首先确认的两大法律事实，因此，关于万通公司不承担1995年12月22日宇航公司与郊区供销公司订立《会议纪要》之后的保证责任的理由不成立，万通公司的担保责任根本不适用过错责任原则。2、一审判决对郊区供销公司的损失，在计算方法上存在双重处罚的情况，判决结果与一审中所作的宇航公司与郊区供销公司过错责任的认定完全不相符合。一审判决认定宇航公司与郊区供销公司签订的《会议纪要》是无效协议，郊区供销公司提供的出租房屋不符合《补充协议》的要求，应是对《补充协议》的违反，对违约责任的处理可以通过两种方法加以确定：一是降低租金，二是赔偿对方的损失，但二者不能并用。而一审判决既降低租金、又承担损失，显属不公。即使《会议纪要》无效，宇航公司应承担60％、郊区供销公司应承担40％协议无效的过错责任，那么郊区供销公司的损失应按照《租赁协议》规定的租金标准加以计算即第一年580万元、第二年638万元，而一审判决先降低了房租，这表示对郊区供销公司因提供的房屋不符约定条件所进行的处理，同时又按照过错责任大小再次对降低后的房租进行处理，显然是对郊区供销公司在同一事实上进行了双重处罚，郊区供销公司为此承担了双重责任，违反了公平、公正的原则。3、九胜商厦一至四层中的第一层自1998年7月1日至2003年6月30日止使用权已被有关法院判令抵偿宇航公司所欠债务，该层房屋应视为宇航公司在使用，相应摊销费用应按所占面积的比例，根据每层月折旧9692.17元、补提折旧60个月、从总损失中扣除581530.2元，因此宇航公司的损失应确认为5292268.78元。4、宇航公司的开设程序违法、注册资金不实，导致宇航公司不能对外独立承担民事责任，依法应由提供《民事责任担保书》航天五院（也是实际开办单位）承担民事责任。一审判决未对宇航公司承担民事责任的能力进行实质审查，下判航天五院不承担宇航公司承租九胜商厦的民事责任，损害了郊区供销公司的合法权益。请求二审法院依法予以改判。

    宇航公司上诉称，一审判决认定事实和确定责任有误，请求二审法院依法改判。主要理由是：1、不保护宇航公司后履行抗辩权有失公允，因为虽然宇航公司未在约定的l995年6月九胜商厦封顶时支付100万元，但郊区供销公司当时并未提出异议，给予了谅解，这与郊区供销公司未能在约定的时间内实现水、电和消防系统到位，有着本质的区别，而且该租赁标的物是边土建、边装修，因此一审判决将宇航公司已被郊区供销公司谅解的行为与郊区供销公司不可原谅的行为并提为丧失抗辩权的依据，是不妥当的。2、一审判决对双方协议不能履行的责任认定有失偏颇，认定1995年12月22日强行开业的主要责任在宇航公司不公平，当时已刊出开业广告、发出请柬、诸多活动仪式已安排，开业是无奈之举，而郊区供销公司没有按照会议纪要的要求落实安排资金办理有关消防等设施的责任应更大，至少应按五五比例确定双方的责任。3、因郊区供销公司提供的房屋不符合约定的出租条件，一审判决对租金的认定与事实不符，虽然不是按照双方原约定的租金标准计算，但参照苏州市人民政府《关于深化改革非居住公房租金的意见》中的计算方法也不公平，因为该意见规定出租房屋采取基价租金和协议租金两种计算方法，显然不应同时适用基价租金中的租金附加和协议租金中的上浮倍率。4、在一审判决之前，宇航公司曾提出将除一层铺面以外的讼争房屋交还郊区供销公司，一审法院未许可，仍要求宇航公司支付此后的房屋使用费，缺乏事实依据。万通公司和航天五院均未向本院提交书面答辩意见。在二审庭审中，万通公司辩称，宇航公司与郊区供销公司于1995年12月22日达成的会议纪要中免除了郊区供销公司在九胜商厦开业之前完成电力增容和消防达标等义务和责任，是对合同内容的重大变更，未通知保证人，这一变更导致主合同的无效，对这一导致合同无效的变更行为，万通公司没有过错，不应承担任何责任。航天五院辩称，航天五院开发部向江苏省苏州市工商局出具的民事责任担保书。属于对工商行政管理机关的内部意见，并未对外明示；且该担保书也不是法律规定的担保方式，因此航天五院不应对宇航公司承租九胜商厦承担民事责任。

    本院认为，郊区供销公司与宇航公司于1995年4月6日订立的租赁协议书及补充协议书，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定；万通公司为宇航公司担保，是其真实意思表示，符合法律规定：苏州供销社作为国家机关为郊区供销公司担保形成的保证条款因违法而无效；故一审判决认定以上协议除苏州供销社为郊区供销公司担保形成的保证条款外，其余部分合法有效，是正确的。郊区供销公司与宇航公司于1995年12月22日订立的会议纪要，变更了同年4月6日协议书及补充协议书有关通电、消防方面的约定，双方在九胜商厦未经消防验收、消防设施不符合开业条件、并存在重大火险隐患的情况下强行开业，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国消防条例实施细则》和《江苏省消防条例》的规定，工程竣工后，建设单位应当对工程的消防设施进行验收。对不符合防火设计要求的，待施工单位负责解决后，方可接收使用；新建、改建、扩建工程和装修工程竣工后，应当有公安消防监督机构参加验收，不符合消防技术规范要求的，不得投入使用。郊区供销公司建造九胜商厦及宇航公司装修九胜商厦均未经消防管理部门验收。故双方违反了行政法规、地方性法规的强制性规定，该会议纪要达成的变更约定内容无效。1995年4月6日协议书及补充协议书生效后，宇航公司在l995年6月九胜商厦大楼封顶时未按约支付100万元；郊区供销公司未于1995年11月满足315千瓦的用电量，且未能解决消防系统问题，故双方均违反了合同约定。合同不能履行的直接原因系双方违法开业、致使九胜商厦被江苏省苏州市公安局消防支队责令停业整顿，违法开业的责任应由双方共同承担。根据1995年4月6日协议书约定宇航公司的开业日期最迟不得晚于1996年1月1日，当1995年12月22日九胜商厦的消防系统、水电系统尚不具备开张条件且未经消防验收之时，宇航公司本可以行使要求对方承担违约责任的请求，延迟开业日期，并拒付开业之日应付的90万元，但其要求于1995年12月24日开业，并承诺所造成的消防、水电方面的责任由其自负，故一审判决认定宇航公司不仅丧失了抗辩权，并且对无效会议纪要的订立负有较大责任；郊区供销公司自身未尽到合同约定的义务，且在宇航公司承诺的基础上，同意宇航公司开业，对无效会议纪要的订立也负有责任，宇航公司负有60％的过错责任，郊区供销公司负有40％的过错责任，双方亦应按此比例分别承担损失，并无不当，基本合理，应予维持。关于双方的损失问题，一审判决认定宇航公司的损失包括九胜商厦一至四层固定装修造价2791344.5元、224万元租金、变风量空调器折价款536004元、霓虹灯价款75000元、临时用电安装费43000元、3万元罚款以及其他支出费用等共计5873798.98元，郊区供销公司未对数额提出异议，应予确认。宇航公司提出其损失应包括地下餐厅固定装修造价828760.99元，因该部分经当地公安消防部门认定未经防火审核即自行装修，所用可燃材料未经防火处理且改变了原设计使用性质，属于应拆除的范围，一审判决未将该部分归入宇航公司的损失，并无不当，对宇航公司的此上诉请求，本院不予支持。郊区供销公司提出九胜商厦一至四层中的第一层自1998年7月1日至2003年6月30日止使用权已被有关法院判令抵偿宇航公司所欠债务，该层房屋应视为宇航公司在使用，相应摊销费用应按所占面积的比例，根据每层月折旧9692.17元、补提折旧60个月、从总损失中扣除581530.2元的理由正当，应予支持，因此宇航公司的损失应确认为5292268.78元。郊区供销公司的损失由租金、水电费及按每日万分之三计算的逾期付款违约金组成，宇航公司对其中租金的计算标准提出异议，该租金标准系一审法院参照江苏省苏州市人民政府批转苏州市房地产管理局、苏州市物价局《关于深化改革非居住公房租金的意见》计算确定。经查，该意见规定了改革租金的办法为采取基价租金和协议租金两种计租办法，同时规定采用基价租金计租的非居住公房根据房屋所处地段、环境等因素同时实行10％－80％的租金附加；采用协议租金计租的根据房屋所处地段、环境等因素确定2－10倍的上浮幅度，根据市场供求情况随行就市，由租赁双方协定或在基价租金基础上按《苏州市非居住公房租金附加和协议租金计算办法》执行。参照1993年5月25日江苏省苏州市房地产管理局发布的《关于深化改革非居住公房租金的实施细则》中规定，协议租金额由房屋基价租金乘以协议租金上浮倍数乘以建筑面积组成，不包括租金附加率。一审判决在计算郊区供销公司租金时，支持宇航公司提出的因房屋质量不符合约定而减少租金的请求，参照江苏省苏州市人民政府的有关规定，按基价租金附加60％－80％并上浮6－10倍的最低标准计算，与该地方政府部门规章不符，应予调整。本案讼争标的物九胜商厦所处地段的月基价租金为每平方米6.73元，参照基价租金计租可附加60％－80％，参照协议租金计租可在基价租金基础上上浮6－10倍，从公平原则出发，应采用接近双方合同约定的租金额计算，双方约定的年租金为580万元，从第二年起年定比增长58万元，取6－10倍的中间值对讼争标的物的基价租金上浮8倍，确定总面积5607.28平方米的标的物年租金为3622751.49元，比较公平合理。宇航公司每年应按这一数额向郊区供销公司支付租金。宇航公司提出一审判决在计算郊区供销公司租金损失时不应同时适用基价租金和协议租金，依据充分，应予采纳。因郊区供销公司提供的房屋与合同约定的条件不符，一审法院根据双方均同意参照当地政府有关非居住公房租金的规定进行处理，参照相关规定确定讼争房屋的租金计算方法不当，适用标准欠妥，应予调整。一审判决按照双方过错责任大小对降低后的房租承担相应份额，并没有违反公平、公正原则，郊区供销公司提出不应既对房租降价又按过错程度承担损失的理由不成立，不予支持。关于万通公司的保证责任问题，根据担保法和有关司法解释规定，对在《担保法》施行以前发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《担保法》的规定。万通公司在1995年4月6日的协议书上盖章签字，《担保法》于1995年10月1日施行，故虽然郊区供销公司与宇航公司未经万通公司同意，三次变更主合同，但万通公司不能依据《担保法》第二十四条规定不承担保证责任。万通公司对于宇航公司在1995年12月22日之前的债务不能免责，对此后的债务应当免责。郊区供销公司同意从1996年2月1日起追究宇航公司拖欠该笔债务的违约责任，从1996年2月1日至同年2月16日，宇航公司应支付76万元款项的逾期付款违约金，根据最高人民法院1994年4月15日《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条，万通公司应当承担赔偿责任。万通公司基于1995年4月6日协议书及补充协议书，为宇航公司担保，虽然万通公司仅在协议书上签字盖章，但协议书上载明另附补充协议，故应视其为协议书的组成部分。万通公司承担保证责任的基础是九胜商厦开业应当具备的约定条件、包括郊区供销公司落实用电、用水和消防设施验收合格等开业条件。1995年12月22日，九胜商厦尚不具备开业条件，郊区供销公司与宇航公司应当依法变更合同，完善开业条件，延期开业日期，但双方订立会议纪要，强行开业，使得有效合同从此处于违法的履行状态中。宇航公司和郊区供销公司变更合同，既未经万通公司同意，亦未告知。宇航公司与郊区供销公司对有效的租赁合同进行无效变更所造成的损失，万通公司没有过错，故万通公司对于1995年12月22日以后宇航公司的债务不再承担担保责任，一审判决有关万通公司所应承担的部分担保责任的内容并无不当，应予维持。在计算违约金时，应将宇航公司拖欠的租金作为基数。此外，因宇航公司在1996年1月底以前向郊区供销公司支付了24万元，与1995年12月18日双方在会议纪要中达成的到大楼封顶支付100万元、正式开业再支付90万元的要求相比，到大楼封顶时再支付100万元尚差76万元；与双方在1995年12月22日会议纪要中达成的在同年12月24日正式开业前需支付90万元的要求相差66万元，故万通公司应在有效担保的期限内对76万元逾期付款的违约金承担保证责任，宇航公司应按约定对66万元逾期付款承担违约责任。郊区供销公司提出按日万分之三追究违约责任，低于当时有关司法解释确定的逾期付款日万分之四的标准，应予照准，一审判决的相关内容在适用法律方面并无不当，应予维持。航天五院开发部向江苏省苏州市工商局出具的民事责任担保书，不是企业法人进行工商登记所必需的材料，航天五院开发部向工商机关表示由航天五院承担宇航公司的民事责任，属于其对工商机关的内部意见，并未对外明示；况且该担保书也不是法律规定的担保方式，因此航天五院不应对宇航公司承租九胜商厦承担民事责任。郊区供销公司要求由航天五院承担宇航公司承租九胜商厦的民事责任，理由不成立，本院不予支持。宇航公司提出其在一审期间，曾要求将除一层铺面以外的讼争房屋交还郊区供销公司，属于合同履行以及解除合同前的先予执行问题，因一审法院未许可，双方亦未就此协商一致，故在本案所涉合同尚未依法解除之前，双方仍享有和承担合同约定的权利和义务，一审判决宇航公司和郊区供销公司按照各自过错程度负担此后的房屋使用费，并无不妥，宇航公司的上诉请求理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

    一、维持江苏省高级人民法院（2000）苏民初字第1号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项和第七项。

    二、变更江苏省高级人民法院（2000）苏民初字第1号民事判决第四项为：宇航公司自1996年11月24日起。至本判决生效之日止，按每年3622751.49元向郊区供销公司支付九胜商厦的租金；并支付1995年度至1996年度拖欠的租金1382751.49元。另自1996年2月1日起，按每日万分之三计算1382751.49元的逾期付款违约金至同年2月16日；自l996年2月16日，按每日万分之三计算66万元的逾期付款违约金至本判决生效之日止；自1996年11月24日，按每日万分之三计算1382751.49元的逾期付款违约金至本判决生效之日止；分别自1997年5月24日、11月24日，1998年5月24日、11月24日，1999年5月24日、l1月24日，2000年5月24日、11月24日，2001年5月24日，按每日万分之三计算1811375.75元的逾期付款违约金至本判决生效之日止。以上款项合计后，由宇航公司承担60％，郊区供销公司自行承担40％。

    三、变更江苏省高级人民法院（2000）苏民初字第1号民事判决第六项为：宇航公司的损失5292268.78元，由其自行承担3175361.27元，郊区供销公司承担2116907.51元。

    一审案件受理费、反诉费，按一审判决执行；二审案件受理费111992元，由郊区供销公司负担55996元，宇航公司负担55996元。

    本判决为终审判决。

    审判长 程新文

    审判员 于晓白

    审判员 张 章

    二○○一年八月十五日

    书记员 关 丽