2001年婚姻法修改后，我国的离婚率已连续三年呈上升之势。[1]2005年全国各级人民法院共受理各类一审民事案件4380095件，其中婚姻家庭纠纷案件1133333件，比例占25.87%。[2]婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。当事人因婚姻家庭问题发生纠纷不能得到公正和妥善地处理，其后果不仅仅是婚姻的破裂，家庭的解体，而且会增加社会的不稳定因素，成为构建和谐社会中的忧患。
    离婚诉讼通常都要解决三个问题：感情是否破裂，子女如何抚养，财产怎样分割。从笔者所在的城区基层法院近五年来审结的离婚诉讼案件的情况看，大部分案件的主要问题已不是解除婚姻关系，也不是子女的抚养，而是现有的住房在离婚时的重新分配。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方在当庭表示愿意解除婚姻关系后，确在为争夺房产或居住权而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额。对多数当事人而言，房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。我国住房法律制度呈现多样性，权属状态包括完全所有权、部分所有权以及承租房屋等。“由于立法体例及技术要求，法律规定必须言简意赅，不可能过于详细。”[3]婚姻法没有针对离婚时的房产处理作出特别规定。新婚姻法实施后，司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，因与新婚姻法相抵触，不再适用。[4]最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了离婚时房产处理的若干规则，其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题”[5]，而这些规则在处理纷繁复杂的婚姻房产争议时未免显得捉襟见肘。房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法关注的重点，当物权法遭遇婚姻法，其中似乎呈现出若干矛盾与不甚清晰之处。
    法官如何公正处理婚姻房产争议中疑难问题已成为审理离婚诉讼案件的难点之一。“就实体公正而言，当前困扰人民法院最甚者莫过于两大问题：一是法律适用的不统一，同样情况不能得到同样对待；二是在个案的处理上发生的法律效果与社会效果的冲突时，法官束手无策，没有达致统一的技术和方法。”[6]尽管我国有关法律及其司法解释正在不断地完善，而法官对疑难问题的公正处理并不是可以简单地依据法条就能解决的，必须借助于透彻的法理分析才能科学而公正地判定处理依据。[7]“能否依法理补充法律漏洞，我国虽对此无明文规定，但在社会、经济发展迅速而法律相对滞后的情况下，运用法理补充法律漏洞已越来越得到司法实务界的认同。”[8]本文选择处理婚姻房产中三个疑难问题所作的法理分析，属一孔之见，以期对相关问题的公正处理有所裨益。
    一、一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属
    随着我国住房制度的改革和现代社会的发展，以按揭贷款的形式购买房产已经成为城镇居民普遍采用的一种买房方式。在按揭贷款购房过程中存在购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系和购房者与银行之间的借款合同关系。当购房者与开发商签订购房合同，付清首付款并在银行办妥按揭贷款手续，开发商就申请为购房者办理房产证，购房者与开发商之间的购房合同关系就告终结。购房者此时已经取得所有权，只是基于与银行之间的借款合同在该房产上设定了抵押权，使得购房者行使所有权时受到了限制；购房者向银行偿还借款的行为，属于购房者与银行因贷款而产生的债权债务关系，并不影响所购房产所有权的归属。
    当夫妻之间的感情已经破裂并最终走向法庭进行离婚诉讼时，一方婚前按揭贷款购买的房产[9]，由于其价值高，用途大，而往往成为双方主要争点。婚姻法司法解释（二）第二十一条第（一）款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”笔者认为，司法解释的这种规定不能解决法官公正处理该类争议时的法律适用问题。面对该类争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不得拒绝裁判。
    对于一方婚前按揭贷款的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，自可推出：婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。公正处理这一问题的难点是，该类房产究竟是何时“取得”的？
    现举例来分析。甲男为婚后生活需要，于2002年1月1日与某开发商签订预售商品房购房合同，以个人存款首付10万，按揭贷款40万；2002年2月1日，该购房合同依法在房地产管理部门登记；2002年3月1日，甲男交付首付款，并与特定的银行签订借款合同，开始分期偿还贷款；2003年1月1日，甲男与开发商签订房产交接确认书，取得该房产钥匙；2003年2月1日，开发商和甲男向房地产管理部门申请办理房产证；2003年3月1日，房产证下达。甲男购房过程的关键环节依图所示：

 
 
    若甲男乙女分别在A段、B段、C段、D段缔结婚姻，并且房产证下达后仅有甲男一人姓名，婚后用共同财产按借款合同的约定偿还了部分贷款，但双方对该房产的归属均未约定。2006年3月1日，乙女以感情不和为由提起离婚诉讼，并提出婚后参与偿还了部分贷款，应将该房产作为共同财产进行分割的请求。经法庭调解，甲男同意离婚，但主张该房产的产权为婚前个人财产，不同意分割，双方对离婚后该房产的处理不能达成协议。该房产究竟怎样处理才是公平的呢？
    该问题至少可以有以下三种答案：其一、依照物权法（草案）第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”[10]这是在物权法（草案）中明确确立了的物权行为原则，亦即不动产物权变动只有经过登记才能发生效力。依此原则，房产所有权的取得时间应当是获得房产证的时间，若甲男乙女在房产证下达之前缔结婚姻，房产即为夫妻共同财产。其二、在考察购买房产的实际状况时，若甲男乙女夫妻关系存续期间用共同财产还贷部分大于甲男支付首付款的，房产就应认定为夫妻共同财产，但甲男婚前单独支付的部分是其个人财产。其三、甲男乙女缔结婚姻后还贷的部分，不论是用一方的收入还贷，还是用双方的收入还贷，均应认定为甲男乙女的共有权益；不论房产证何时下达，均应认定房产为男方个人财产；如二人离婚，甲男只需返还与乙女夫妻关系存续期间归还按揭贷款的一半；当然，甲男能提供证据证明其以个人婚前财产支付全部贷款的除外。
    以上三种答案正好映照出目前法官处理该类房产争议时的三种思路。
    第一种可归结为严格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理论，如物权行为理论，推导出解决婚姻房产争议的答案。可以说这种推导本身在逻辑上是无懈可击的。但唯一也是致命的问题在于其结论不符合社会认可的公平观念和立法本意。比如在前文例子中就有可能出现乙女完全没有出钱却能仅因为结婚登记成为房屋共有人的结果。这一结果不但为普通民众不认可，也违背了婚姻立法改革确立的婚前个人财产独立的本意。在这种情况下，如果仍然坚持让现实适应理论，那就是典型的削足适履。当然，为了理论的圆满，我们可以将婚姻房产确定为不动产物权取得时间以产权证取得时间的例外。但这一原则本身已有基于法院判决，房屋继承，自建房屋三项例外，在加上这一例外和其它可能的例外，就会像昔日洛克批驳萨维尼时所言：法律原则应有严肃性，例外一多，原则也就不成为其原则了。[11]
    第二种可归结为抛开法律概念和法律框架，完全依世俗较为认可的公平观念来处理婚姻房产争议的答案。夫妻出钱多，房产是夫妻的；个人出钱多，房产是个人的。看上去非常公平。这种处理方式其实颇有英美法系衡平法遗风。然而，衡平法毕竟消亡了。过于随意的法律演绎使得法官自由裁量权太大，法官就有可能会变成不讲法理的“独裁”，即便在英美法系的国家也不能得到认可，更不要说承继了大陆法系传统的中国法律。
    第三种可归结为结合婚姻法立法本意和公正处理婚姻房产争议的需要做一定的法律分析后推导出的答案。“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓‘万变不离其宗’，故应当认定为一方的个人财产。”[12]将这一原理用以解决一方婚前按揭贷款的房产归属问题时，可以推导出法官公正处理该类房产争议的思路：夫妻一方婚前以个人财产按揭贷款购买的房产，在离婚时房产证仍然登记在该方名下，该房产的性质仍为其个人财产，按揭贷款为其个人债务；婚后配偶一方参与清偿贷款的，该行为并不能改变该房产为个人财产的性质；在离婚分割房产时，剩余未归还的贷款，应为一方个人债务；对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，可以理解为是用共同财产偿还了一方的个人债务，故应予以返还。部分学者也认为，对一方婚前按揭贷款购买的房产，离婚时房产判归支付首付款的一方比较合理，婚姻关系存续期间用共同财产支付的贷款，应当属于夫妻共同财产，由获得房产的一方给对方一半的补偿，这样处理也比较好执行，其可以在离婚后继续归还银行贷款。[13]
    综上所述，一方婚前按揭贷款的房产应当以支付首付款而非以房产证的取得作为所有权取得的根据，物权法（草案）中相关规定至少对依法公正确认该类房产在离婚时的归属上不能适用。鉴于目前司法实践中存在上述三种作法，笔者建议最高人民法院在后续的婚姻法司法解释中，应当根据婚姻法立法本意与公正处理该类房产争议的有机结合设定处理规则，以统一全国法院处理该类房产争议时的法律适用。
    二、个人所有的房产增值部分在离婚时的分配
    上一问题直接与房产增值部分的分配相关，如果房产为共同财产，夫妻离婚时自应分割增值部分；但如房产已经确定为个人财产，则夫妻离婚时能否分割房产增值部分呢？如上述例子中甲男乙女于D段结婚，则该房产属于甲男个人财产应无异议。如果甲男签订购房合同的房款是50万，双方结婚时房产价值55万，两年后双方因感情不和离婚时房产价值60万，则乙女能否对增值部分主张权利？她又应对哪一部分增值主张权利呢？
    大体看来，婚姻房产可能基于人为因素和市场因素两种原因增值。就第一种而言，最主要的人为因素有两个，一是婚后装修，二是婚后出租。在房产装修的情况下，如果房产为甲男所有，则其行为性质依物权法理论应为添附。根据从物随主物的原则，添附之物应随房产属于甲男所有。物权法（草案）第一百二十条规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”如果这种添附为甲男乙女共同出资，装修增值部分中属于乙女应得的份额，离婚时由甲男根据公平合理的原则折价补偿给乙女，[14]但乙女很难主张基于添附所产生的房产增值。在房产出租的情况下，依物权法理论所收取的租金应为法定孳息。物权法（草案）第一百二十一条第二款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”如甲男乙女对租金收益分配无约定，依物权法理论应归所有权人甲男所有。在以上两种情况下，如乙女对房产装修和租赁耗费了人力物力，则依照物权法理论和物权法（草案）的相关规定推导出的结果将对乙女明显不公。另一种是房产基于市场的原因而增值，情况则更为复杂，笔者不赘述。
    有一种观点认为，“因为《婚姻法司法解释（二）》已规定婚姻关系存续期间一方以个人财产投资的所得属于夫妻共同财产，那么一方用婚前个人财产支付首付款购买的房屋升值所产生的收益，认定为夫妻共同财产较为妥当。”[15]笔者不赞同这种观点。如果将房产看作是与股票类似的投资，似乎这种增值应当为共同财产。但在实现生活中，大多数普通居民如购买一套房产只为居住使用，非为投资盈利。如果在离婚分割房产时将上例中增值的5万元归为共同财产要求甲男支付2.5万元，甲男若并不打算离婚当时卖出房产，则房产很可能在离婚后经过若干年由于市场行情等原因贬值，此种处理办法对甲男也明显不公。由上述分析可知，对于房产增值部分无论是绝对作为一方个人财产还是绝对作为夫妻共同财产进行处理都不公正。
    英国的法律对此类问题的处理就作出了明确的规定。《1970年英国婚姻诉讼和婚姻财产法》第三十七条规定：“如果男方或女方以货币或货币的价值的方式对不动产或动产的增加作出了贡献，而且一方或双方对于此种或出卖此种财产的收益有使用权，那么如果这种贡献不是微不足道的，双方又无相反的书面的或默契的协议，作出此种贡献的男方或女方就应根据自己的贡献和双方的协议占有财产使用权的一定份额或增加所占有的份额。”香港地区法律受英美法系的影响，其婚姻家庭立法也确认：夫妻一方以金钱或物资改变了不动产或动产的一部或大部权益，份额的划分可由双方协商决定，无协议时，由法庭视情况决定。[16]从上述规定可以看出，英国和香港地区在实行分别财产制时，有限地承认无所有权的夫妻一方可以取得对方财产的占有权、使用权，但惟一的条件就是用金钱和物资去改变那份财产。[17]
    英国当代最为著名的法官丹宁勋爵曾经在《阿普尔顿诉阿普尔顿》案中处理过这类问题。在该案中的丈夫花了不少力气修整了所有权属于妻子的房产。后来他们分居了，问题是丈夫是否有权得到报酬呢？丹宁勋爵指出夫妻双方在结婚之时完全没有想到今后要分居，对于房产的修缮没有任何约定，那么就应当依照公平合理的原则，丈夫理应得到他为房产所增加的那部分价值，即他在修整工作所创造的价值和他提供的材料价值。这样一个处理方案显然更加符合公平观念。[18]
    无独有偶。台湾地区2002年修订的民法第一千零一十七条规定：“夫或妻婚前财产，于婚姻关系存续期间所生之孳息，视为婚后财产”。王鉴泽称其立法目的为“为保障他方配偶之协力，及日后剩余财产之分配”。[19]究其实质，确立婚前财产的婚后孳息为共同财产，实为考虑到配偶一方对孳息之生成贡献了心力。
    最高人民法院民一庭认为：“一方婚前所有的房屋出租而未通过共同劳动所取得的房屋租金等，认定为一方个人的财产比较适宜。”[20]
    从目前城区基层法院审理的离婚诉讼案件中可以看到，夫妻一方将属于个人所有的房产出租，租金收益因离婚时的分配而产生的纠纷比较普遍。中等以上城市市区房价、租金都比较高，地段较好的高层住宅的月租金都达到千元以上，租金收益所得在离婚时的分配自然成了双方争议的焦点。笔者认为，在婚姻关系中，双方对一方所有房产的租金收益分配无约定时，可以确认非产权方可以取得对方房产出租的收益权；当双方不能协商解决时，首先应考虑到大多数夫妻在共同生活中分工可能有所不同，但都在为共同的家庭生活作贡献这一公认的基本事实。通过以上法理对比分析，并结合民事诉讼的证据规则，笔者认为，公正处理该类纠纷的思路是：双方均不能举证证明其承担了房产出租的全部经营管理工作，就应推定夫妻关系存续期间的租金收益为共同财产；非产权方举证证明其对房产出租承担了全部经营管理工作，应根据双方在夫妻关系存续期间对房产出租贡献力的大小决定租金收益在离婚时的分配比例，但不宜判决非产权方获得全部租金收益；产权方举证证明房产出租经营管理完全由已方实施的，与对方无关，租金收益就应归已方所有。
    我国部分法院的处理办法与上述思路不谋而合。如《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答》就认为：“当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。”“人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。”此种处理办法暗合“正义是给予每个人他应得的部分”[21]这一基本的法律理念，应为个人所有的房产增值部分在离婚时分配的正解。笔者建议最高人民法院在后续的婚姻法司法解释中专门添加相关内容，为法官公正处理此类纠纷提供依据。
    考虑到这种做法已经在一定程度上改变了物权法（草案）中相关规定，这一问题最好是通过修改婚姻法有关条文来解决。因民法典的制定为时尚早，全国人大法工委决定先行制定和更新民事各部门法；这一决定本身无可厚非。但民法作为一个大的体系不能不注重内部的协调和统一。婚姻法修改之时物权立法已经提上了议事日程，但婚姻法与物权法（草案）至少在术语表达上就表现出各自为政的局面。如婚姻法用“投资所得”，物权法（草案）用“孳息”；婚姻法用“房屋”，物权法（草案）用“不动产”。在这种情况下，应当让后来的法与存在的法相协调，还是让前法随着后法的出台后再做修改，后者似乎是更为现实的选择。如果考虑到物权法（草案）由于术语过多使得一般民众，甚至部分全国人大委员都难以看懂这一点，后者当然就是更恰当的选择了。
    三、居住权在离婚诉讼案件中的运用
    居住权在我国还是一个比较陌生同时又是颇有争议的法律概念。从渊源看，居住权最早产生于罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关，最初是作为生活保障的制度设计而存在的。[22]我国婚姻法规定了一定的亲属关系之间的扶养、抚养和赡养的义务，[23]这些义务中暗含了这些亲属关系之间享有法定的居住权利。在物权法领域，“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。”[24]梁慧星教授主持制定的《物权法建议稿》中没有规定居住权。全国人大公布的物权法（草案）第十章共十二条对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作出了具体规定，第一次将居住权纳入了我国的用益物权体系。
    如果武断的说，婚姻法领域完全没有使用与物权法相关的概念是不精确的。至少在我国物权立法领域讨论的一个热门概念就在婚姻法司法解释（一）中出现了，这就是居住权。依照该司法解释第二十七条的规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者所有权予以帮助。笔者认为，该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的生活困难方。
    很明显，婚姻法司法解释（一）用居住权这一概念取代了以往司法解释中的暂住权[25]，但没有对该种居住权给出具体定义，也没有确定给予生活困难方居住期限的相关处理规则，对居住权人能否将房产出租、居住权人有无修缮义务、房产受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响、居住权何时终止、居住权消灭的原因等问题均未涉及。最高人民法院民一庭负责人答记者问时解释为“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权，还是长期居住权，还是彻底地将房屋的所有权都转移给生活困难者。”[26]我国物权立法正在酝酿之中，对创设居住权制度的争论尚无定论，婚姻法没有对离婚时生活困难方由另一方以住房进行帮助是否应有时间限制作出规定，而离婚后生活困难方什么时候不再困难，情况比较复杂，最高人民法院在短期内难以对确定居住期限和相关问题的处理作出直接明确的规定。
    婚姻法司法解释对居住权原则性的规定在客观上给法官赋予了很大的自由裁量空间。法官的自由裁量具有双向作用：一方面它使法官能以灵活机动的方式合理地解决每一个案件，使司法尽可能地符合法律的本质要求和社会正义，实现法的根本目的；另一方面它又有极大的危险性，有可能造成法官的职权滥用，使国家法制受到阻滞或破坏。因此要充分有效地发挥法官自由裁量的作用，除了要重视法官本身的素质，还要建立一套系统合理的制度机制，保证法官按照法律的精神适用此项权力，从而维护司法的公正。[27]婚姻家庭纠纷本身就内含着丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范去调整，不利于纠纷的彻底解决，司法公正不仅要求法官判决确定居住的期限时要合法，更重要的是要合情和合理。当前居住权在离婚诉讼案件中的运用的突出问题表现在合理性方面，法律赋予法官在确定居住期限时的自由裁量权，并不是让法官在自由裁量范围内随心所欲。也有部分法官至今仍然沿用“一般不超过两年”[28]的规定确定生活困难方居住期限，实际上按照过去司法解释中暂住权的规定在适用现在司法解释中的居住权。
    物权法（草案）第一百八十条和第一百八十一条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”审视该规定不难发现，此种居住权的设定完全取决于当事人的自由意志。而在婚姻法司法解释中，无论是早期的暂住权，还是现在的居住权，在审判实践中多半是通过判决实现的。一言以蔽之，物权法（草案）里的居住权是意定居住权，婚姻法里的居住权是法定居住权。假如将婚姻法中的居住权按照物权法（草案）的定义来适用，离婚诉讼中在夫妻关系已恶化的情况下，基本难以指望双方协商设定居住权，婚姻法以居住权帮助生活困难方的意图将被打折扣甚至消失殆尽。
    那么是不是应当在物权法（草案）中加入法定居住权的内容呢？笔者认为没有这种必要。进一步而言，物权法（草案）中本就没有必要专门设置意定居住权章节，婚姻法司法解释也无必要用居住权取代暂住权。
    支持物权法（草案）中设立居住权的观点无非两个：一是理论的完备性。物权分为用益物权和所有权；用益物权分为人役权和地役权；人役权分为用益权，使用权，居住权。这种分类源于罗马法的沿用。实际上，物权法（草案）里的居住权跟罗马人的居住权根本不是一回事。根据《查士丁尼钦定法学阶梯》：罗马法上的居住权本意为允许出租的并获取收益的房屋使用权的延伸。而房屋使用权的内容才是仅仅占有和使用，也就是说我国物权法（草案）里的居住权实际上为罗马法的房屋使用权，如果要借鉴罗马法，物权法（草案）在这里的概念应当采用房屋使用权。况且罗马法中的种种人役权本在解决当时继承能力不平等现象所造成的社会问题而设。时移世迁，当今中国的社会无此问题，完全无必要在从罗马人那里借来一个内涵截然不同的“居住权”。正如梁慧星教授所言：“物权法（草案）创设所谓‘居住权’，与中国的国情和实际是违背的，属于无的放矢、闭门造车！”[29]二是现实的需要。[30]有学者认为：“暂住权，居住使用权法律无明文规定。这导致判决生效后的难以执行。……实践中许多单位不承认非本单位职工有承租的权利……法律可以赋予那些离婚后无力承担再租房费用又不是承租方的一方以居住权”。[31]判决设定的居住权得不到执行，在物权法里规定居住权就一定能得到执行吗？规定居住权就能使“单位承认非本单位职工承租的权利”吗？解决法院判决的居住权执行难的关键恐怕不是增加一项“纸上的权利”吧。笔者认为，在物权法（草案）中设置意定居住权实为多此一举。
    实际上，在考察婚姻法司法解释中居住权的本质时，它必须满足以下条件：一方有房，另一方无处居住生活困难，双方曾经存在婚姻关系，自愿或法定帮助的性质，暂时居住。笔者认为，这些内涵用“暂住权”概括再恰当不过。另外，权利不似罪名，必须法有明文规定才可，权利类型本就无穷无尽，每一种权利都要在基本法里作出规定，基本法恐怕不堪重负。婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”法官完全可从该条规定中推导出离婚时给予生活困难方提供居住帮助的合法性以及提供帮助的最大限度是可以得到对方房产所有权的内涵。
    英国有一个处理类似问题的经典案例。在《哈德威克诉约翰逊》案中，一位婆婆花费12000英镑为儿子和媳妇买了一所房子，如果儿子和媳妇要居住这所房子的话，他们每周要付7英镑，后来儿子出走，婆婆企图把媳妇赶出家门。在分析这个案件中涉及的法律关系时，有人认为是贷款关系，有人认为是租赁关系，有人认为是信托关系，有人认为是特许。那位婆婆的律师指出：如果是租房，就终止租赁，如果是特许，就终止特许，并对房子的所有权提出要求。丹宁勋爵认为这个行为属于特许，但这一特许不能为婆婆取消。他认为：“只要稍微考虑一下情理所在，只要媳妇每周付7英镑，婆婆就不能把她和孙子赶出家门。”[32]笔者认为，本案的处理结果基本上走上了另一个极端，它完全抛开了法律推理的结论，仅仅依照公平合理原则在断案。当然，由于法律体系不同，英国法遵循先例，法官的自由裁量权更为宽广，丹宁勋爵更是追求法官自由裁量，反对机械依循先例的先锋，本案在中国的司法处理中也许结果会不一样。但各国司法在解决此类问题上所要达到的目的是一致的，即不使婚姻关系中的一方因婚姻的解除或被遗弃等自身无法克服的障碍而流离失所。
    离婚时由一方对生活困难方给予居住方面帮助与婚姻关系存续期间相互扶养义务的性质不同。婚姻关系存续期间相互扶养义务是基于夫妻身份关系而产生的，是无条件的。但随着离婚法律行为的发生，该义务随即消除。而离婚时对生活困难方提供居住帮助并非这种法定扶养义务的延伸，它只是由原夫妻关系所派生出的一种责任，是有条件的。[33]居住条件毕竟是自然人生存的基础，住房又是一项最重要的生活资料，在人们的生活中占有举足轻重的位置。如果离婚后一方居无定所，经济条件又非常有限，仅仅依靠个人的力量，住房问题是很难得到解决的。因此，离婚后不能妥善地解决居住这一关系到人的生存问题时，确实可以称得上生活困难。“人们生活困难的问题应该是一个社会问题，由社会救济、保障机制加以解决。而在社会保障机制并不健全的情况下，又必须寻求一个解决途径，只好让有关人员担负起这项任务，各国关于离婚后的扶养问题的规定就是在此基础上产生的。”[34]
    通过以上对居住权的法理分析，并结合婚姻法司法解释（一）第二十七条的规定，笔者认为，用判决设定居住权的条件是：一方依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，亦无其它收入来源，无住房而提出暂时居住的请求；另一方应有给予居住帮助的能力；生活困难方的这种获助应仅限于离婚时。考虑到毕竟是从别人即另一方的房产中对生活困难方进行帮助，对居住的期限和解除条件等相关问题应尽量通过调解促使双方当事人协商一致，减少离婚时设定的居住权在执行中的难度，以期达到案结事了的效果。判决以居住权给生活困难方提供帮助的，可以根据个案的具体情况附加某些条件。确定居住期限时应考虑当地住房制度改革的实际情况、救助方提供的房产的权属状态和面积的大小、生活困难方劳动能力的强弱和生活困难程度以及当事人缔结婚姻时间的长短等因素，经过综合判断后再进行判决，做到合情、合理、合法地保护当事人的权益，达到法律效果和社会效果的有机统一。
    同时还应注意区分房产是一方婚前取得还是婚后取得两种情况；如房产是一方婚前个人财产，判决设定的居住权应当是短期的；如是婚后取得的房产包括一方婚后取得和夫妻双方婚后取得，应充分考虑双方因对房产的购买或者修建或者装修都耗费了人力物力而作出的不同程度的贡献，在可能的情况下应尽量判决有房的一方提供所有权进行帮助，在不便于以房产所有权提供帮助时，可判决较长时间的居住期限。一方有两套房产的，应以判决房产所有权给予帮助为原则。生活困难方年轻，有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给予不超过五年居住期限的帮助；结婚多年，生活困难方年老病残，失去劳动能力而又无生活来源的，另一方可给予不超过十年居住期限的帮助。在特殊情况下，生活困难方对另一方婚前承租的公房无权承租而确须在该房产上设定居住权时，应征得房产所有权人的书面同意，生活困难方应承担“与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用”[35]。法官用判决确定居住期限时应当根据个案的具体情况将考虑的各种因素一一列明并作出综合性的法律分析和推导，将符合体现个案公正处理结论的法理活现于裁判文书之中，明理于当事人之间，使其讨回满意的“说法”，对判决能心服口服的自动履行。
    在执行居住帮助期间，生活困难方另行结婚或者死亡的，对方可终止帮助。原定居住帮助期限执行完毕后，生活困难方又要求对方继续给予居住帮助的，除非对方愿意继续提供居住帮助，一般不予支持。[36]法官用判决设定的居住权未经对方当事人同意不得转让、出租和继承。居住权人在居住期限内对房产有合理范围内的维护和修缮义务。非因提供帮助的人的原因，居住的房产受毁损或灭失时，居住权中止或终止。居住的房产遭受不法侵害的，居住权人经提供帮助的人的同意有独立的请求权。
    离婚时对生活困难方以居住权进行帮助，无论理解为临时居住权，还是长期居住权，法官都不宜判决提供帮助的人一直无限期地帮助下去，这将会使这种居住权成为事实上的永久居住权。房产的完全所有权根据物权法原理包括占有、使用、收益和处分四项权能，永久居住权只是对房产所有权中长期占有和使用的表述。永久居住权所代表的并非是完全的房产所有权。永久居住权只能说明居住人享有长期居住的权利，而不能对该房产进行继承、转让等处分行为，至于出租等经营行为也要经过房产所有权人的同意。如果生活困难方非因主观原因确有这种永久居住的客观需求，另一方有提供个人房产进行帮助的可能性，法官就应判决以房产所有权予以帮助；否则，对双方当事人都有失公平。
    鉴于目前司法实践中法官确定给予生活困难方居住期限的自由裁量空间太大和部分法官拘泥于居住期限“一般不超过两年”的现状，笔者建议最高人民法院在后续的婚姻法司法解释中，应当根据公正司法的需要重新设定判决确定给予生活困难方居住期限的处理规则，同时对该种居住权相关问题的处理作出直接明确的规定，以规范全国法院的法律适用，使当事人基本相同的情况能够得到大体相同的司法待遇。
    结  语
    从法官的视角看，物权法（草案）和物权法理论似乎不应像数学公式及其理论那样只追求自身的圆满，它应当能够全面或至少在较大的概率上解决司法实践中的法律适用问题。如何在构建和谐社会的现实场景下描述一部与其它民事法律相和谐的物权法确实是值得法官关注的重要问题。从笔者选择的问题所作的分析可以看出，物权法（草案）与婚姻法在本文所提到的三个问题中存在冲突，缺乏足够的协调性。事实上，法律之间的冲突和不协调恐怕更体现在借鉴外国相关法律制度而制定的合同法及其它法律领域。某种变形的法律移植，只要它运作良好，虽然出现“四不像”[37]不一定就糟糕，但一部无法与婚姻法和其他现行法协同运作的物权法则必定是糟糕的。适用法律解决纠纷的实践经验是法律智慧的重要来源，全国人大立法时似应更加注重法官、律师等实务界“法律人”的意见。
    基层法院审理的婚姻家庭纠纷案件中的大多数疑难问题是在承办法官独立意志支配下解析婚姻法后作出处理的。在解析婚姻法时，顾及审判权的性质和基层法官的身份，常常表现得谨小慎微和半遮半掩，以致有时候并不能确认是在创制某种规则还是仅仅在婚姻法的文意之内表达法官对法律的忠诚。即使某位法官大胆地针对婚姻家庭纠纷案件中的某个疑难问题创设了一项处理规则，也仅仅被认为只是在婚姻法的文意以内作了某种符合逻辑和立法意图的解释，并不认为有什么创意存在，忽略了法官在处理疑难问题时裁判解释婚姻法本身即是一种创造的事实。[38]为了应对司法在婚姻家庭领域面临的新挑战，法官应当勇于并善于探寻婚姻法条文背后所隐藏的体现法律客观目的的真精神[39]以及方法。找到这种“真经”和“密码”来弥补我国婚姻家庭立法与婚姻家庭现实状况之间的裂缝，并将其用之以公正处理婚姻家庭纠纷案件中的疑难问题，为促使婚姻稳定和家庭这一社会细胞的和谐提供更加有力的司法保障，这正是人民法院建设和谐社会的重要任务。
注释
[1].根据中华人民共和国民政部2002年至2005年每年公布的《民政事业发展统计报告》统计：2002年全国在婚姻登记机关办理和法院调解、判决离婚的共有117.7万对，2003年共有133.1万对，2004年共有166.5万对，2005年共有178.5万对。
[2].《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年第3期，第17页。
[3].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第2页。
[4].最高人民法院民事审判第一庭编著《婚姻法司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年第1版，第27页。
[5].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第293页。
[6].吕忠梅总主编，郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年第1版，吕忠梅《主编按语》第5页。
[7].杨立新著：《特殊纠纷案件的法理分析与法律判定(1)》，吉林人民出版社1999年2月第1版，第1页。
[8].金长荣主编：《基层人民法院法官培训教材（技能卷）》，人民法院出版社2005年第1版，第332页。
[9].本文所讨论的一方婚前按揭贷款购买的房产排除夫妻双方婚前已有合意但以一方名义而实际共同购房的行为。
[10].本文所指物权法（草案）专指全国人大常委会办公厅2005年7月发布的公开征集意见的文本。各种版本的物权法（草案）在房产取得需以取得房产证为准这一点上基本相同。
[11].周枬著：《罗马法原论》，商务印书局1996年版，上册，第414页。
[12].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[13].杜万华、宋晓明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·民商事审判篇）》，人民法院出版社2005年第1版，第147页。
[14].最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十二条规定：“婚后八年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。”笔者认为，本条司法解释中确立的双方对婚前一方所有的房产进行装修的增值部分在离婚时的处理原则仍可适用，但应对该条司法解释的其它内容进行修订。
[15].杜万华、宋晓明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·民商事审判篇）》，人民法院出版社2005年第1版，第147页。
[16].李泽沛主编：《香港法律大全》，法律出版社1992年第1版，第846页。
[17].杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策（第三集）》，吉林人民出版社1997年第1版，第44页。
[18].(英)丹宁著，刘庸安等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第350页。
[19].王鉴泽著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第652页。
[20].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[21].（罗马）查士丁尼著，张企泰译：《查士丁尼钦定法学阶梯》，商务印书局1989年版，第5页。
[22].江平、米健著：《罗马法基础》（修订本），中国政法大学出版社2004年第1版，第155页。
[23].《中华人民共和国婚姻法》第二十条至第三十条对具有一定亲属身份关系的扶养义务、抚养义务和赡养义务作出了原则性的规定。
[24].王富博著：《居住权制度适用范围初探》，发表于《法律适用》杂志2006年第1—2期，第70页。
[25].详见最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条和《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》第六条。
[26].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第258页。
[27].怀效锋主编：《基层人民法院法官培训教材（综合卷）》，人民法院出版社2005年第1版，第99页。
[28].最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条第一款规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情况予以支持，但一般不超过两年。”
[29].梁慧星著：《不赞成规定“居住权”》，发表于《人民法院报》2005年1月12日B1版。
[30].部分学者认为在我国设立居住权制度，其立法目的是为了保障未成年人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆的权益。笔者不赞成将未成年人、老年人及保姆作为居住权的适用对象，受篇幅所限，本文不一而足，只探讨婚姻法司法解释中对离婚时弱势一方即生活困难方进行居住帮助的有关问题。
[31].刘阅春著：《居住权的源流和立法借鉴意义》，发表于《现代法学》杂志2004第6期，第154—160页。
[32]. (英)丹宁著，刘庸安等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第353页。
[33].巫昌祯、丁露主编：《新婚姻法学习读本》，中国妇女出版社2001年第1版，第132-133页。
[34].黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第94页。
[35].最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》第六条。
[36].巫昌祯、丁露主编：《新婚姻法学习读本》，中国妇女出版社2001年第1版，第134页。
[37].苏力著：《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》，发表于《法律适用》杂志2005年第8期，第28页。
[38].吕忠梅总主编，郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年第1版，第196—197页。
[39].吕忠梅总主编，郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年第1版，吕忠梅《主编按语》第5页。