福建元一律师事务所  冯锦锡律师 【案情】

2011年7月初，王某到被告人崔某开办的洛阳市吉利区平原副食经销部（该经销部办理有烟草专营零售许可证）欲购买假冒注册商标的香烟，被告人崔某便通过电话与家住洛阳市的黄某进行联系购买。同年7月7日上午，被告人崔某根据黄某事先的约定，驾车到洛阳市黄河大桥北头，预付28000元现金后，从黄某处购得假冒注册商标的“中华烟”150条、“玉溪烟”94条、“芙蓉王烟”50条。随后，当被告人崔某驾车到孟州市槐树乡顺涧村口准备向王某卖烟时，被孟州市烟草专卖局查获。

案发当日，孟州市公安局在被告人崔某所开办的经销部内扣押假冒注册商标的“红旗渠银河之光烟”36条零9盒、“桂花烟”27条、“希尔顿烟”35条零8盒、“扁三五烟”1条、“红旗渠硬银烟”30条零6盒、“白沙烟”18条、“雄狮烟 ”31条、“红河烟”39条、“玉溪烟”9盒。

经专业部门鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为93708元。

【分歧】

第一种意见认为,对被告人崔某应按非法经营罪定罪量刑。

第二种意见认为，对被告人崔某应按销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

【评析】

笔者认同第二种意见，即对被告人崔某应按销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，理由如下：

非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪在主观方面均为故意，主体又均为一般主体，二者的主要区别在于犯罪的客观方面和侵犯的客体不同。

首先，从犯罪的客观方面分析。本案中，崔某经营的副食经销部办理有烟草零售许可证，拥有合法销售烟草的资格，虽然崔某销售香烟的数量超出了其办理的烟草专营零售许可证规定的零售范围，但这种超范围经营与未经许可的非法经营是两个完全不同的概念，不能等同视之。另外，崔某所销售的香烟是假冒伪劣香烟，是根本就不允许买卖的非法产品，所以，自然也就不存在许可和不许可经营的问题。因此，从客观方面来看，本案中崔某的行为不符合非法经营罪的构成要件。同时，崔某以明显低于市场价格的进价从黄某处秘密购进假冒注册商标的香烟的行为，完全可以认定为崔某在明知的情况下，实施了销售假冒注册商标的商品的行为。由于涉案香烟的销售金额达93708元，显然超过数额较大的标准，所以，崔某的行为完全符合销售假冒注册商标的商品罪的要求。

其次，从犯罪客观方面来看，本案中，崔某的行为所侵犯的客体更为符合销售假冒注册商标的商品罪的要求。非法经营所侵犯客体是市场管理程序，而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体则是他人注册商品的专用权和国家商标管理制度。由于崔某办理了烟草专营零售许可证，允许正当地从事销售香烟的业务，但其利欲熏心，出于追求更大利润的目的，采取销售侵犯他人著名商标的专用权的假冒商标香烟的方法，其行为虽然一定程度上扰乱了市场管理秩序，但其更主要是侵犯了他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度。

综上所述，崔某的行为就构成销售假冒注册商标的商品罪。

（作者单位：河南省孟州市人民法院◇ 李沙弟 汤正奎）